STS, 8 de Noviembre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mislata instruyó sumario con el núm. 1 de 1992 contra don Cesar , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda) que, con fecha 1 de marzo de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Que elacusado don Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando la presencia en su casa de jóvenes a las que contrataba su mujer para cuidar a su hijo menor y que dormían en su domicilio en Mislata, calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , y con la finalidad de satisfacer su apetito sexual, realizó los siguientes hechos, 1 y 2, con las menores doña María y doña Aurora ; al igual realizó hechos de esta índole con otra joven mayor de edad que no ha querido denunciar la agresión:

Y así, en septiembre de 1991, y en la semana que estuvo trabajando en las labores del cuidado de la hija menor del acusado, María y cuando estaba ausente la compañera del acusado, éste puso una película pornográfica invitándola a ponerse el pijama y poniéndole música quiso bailar con ella y ante la negativa de ésta la cogió por la fuerza apretándola contra su cuerpo. En otra ocasión, y siempre con la misma finalidad antes descrita, iba por la casa en calzoncillos tocándose los genitales delante de ella llegando una noche a tumbarse en el sofá con el pene en erección diciéndole que se acercara al tiempo que se masturbaba. Al ocurrir estos hechos la menor optó por no volver. El Ministerio Fiscal denunció los hechos en representación de la menor.

Entonces se contrató para aquellos menesteres de cuidar del hijo menor del acusado, a la también menor doña Aurora , que en esas fechas, octubre de 1991, contaba con catorce años de edad, quedándose a dormir en el referido domicilio. Así, durante los dos meses que estuvo trabajando, el acusado se paseaba en calzoncillos por la casa, se quedaba desnudo mostrando el pene y diciéndole a la menor que se lo tocara para a continuación restregarlo por encima de la menor. Asimismo otro día se metió en la cama de la menor donde tras inmovilizarla se desnudó procediendo a realizar todo tipo de tocamientos, poniéndole el pene entre los muslos e intentando la penetración, de la que desistió ante los gritos de la menor.

Dicha situación se prolongó durante dos meses en los que la niña vivía presa del pánico, pues el acusado le decía que si contaba a sus padres lo ocurrido les diría que era ella quien le había provocado y que además consumía droga; pero a finales de noviembre de 1991 terminó la relación y el día 16 de diciembre, ante la conducta extraña. que mantenía la menor en su casa, su padre averiguó lo que había sucedido e interpuso denuncia.

El día 24 de enero de 1992, el procesado acompañado de su compañera, contra la que se siguen diligencias en otro procedimiento, se presentaron en el domicilió de la menor doña María , manifestándole que habían tenido conocimiento de la denuncia presentada por el padre de doña Aurora y que ella iba a ser citada judicialmente, conminándola a que no dijera nada porque de lo contrario podía pasarle algo, ya que el procesado tenía muchos amigos que la podían hacer daño.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Condenamos al acusado don Cesar , como criminalmente responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de agresiones sexuales, a la pena de dos años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; de un delito de exhibicionismo a la pena de multa de 300.000 pesetas; de un delito de violación en grado de tentativa a la pena de siete años de prisión mayor, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y de un delito contra la Administración de Justicia a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil abone a doña María la suma de 200.000 pesetas y a doña Aurora en la persona de su legal representante, la suma de

1.000.000 de pesetas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiese sido abonado en otra.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.»

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado don Cesar que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.° Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y art. 5.°4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 2.° Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, cual es el art. 429.1, del Código Penal . 3.° Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal , por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, art. 430 del Código Penal . 4.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, art. 431 del Código Penal . 5.° Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, art. 325 bis del Código Penal . 6.° Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 26 de octubre de 1994. El Letrado recurrente informó en apoyo de su recurso y solicita se dicte Sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Excmo. Sr. Fiscal impugnó los motivos del recurso y solicitó que la Sentencia fuera confirmada por ser ajustada a Derecho.

Fundamentos de Derecho

El inicial motivo del recurso del procesado -condenado en la instancia, como autor de un delito de agresiones sexuales, otro de exhibicionismo, otro de violación en grado de tentativa y otro contra la Administración de Justicia, a las penas de dos años de prisión menor por el primero, 300.000 pesetas de multa por el segundo, siete años de prisión mayor por el tercero y cuatro años, dos meses y un día por el último- con sede formal en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el

5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la Constitución , ya que las declaraciones inculpatorias de las víctimas de los ilícitos penales por los que viene condenado, no reúnen los. requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder enervar, por sí solos, el referido principio presuntivo.

Como dice la Sentencia de 31 de enero de 1992, la presunción provisional de inocencia ampara a todas las personas en tanto en cuanto no se destruya por una actividad probatoria legítima y añadimos practicada (salvo excepciones muy contadas, cual la prueba preconstituida o de imposible o difícil reproducción) en plenario (celebrando en condiciones de igualdadad entre acusado y acusador) y con juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente de contradicción y defensa, con las debidas garantías (constitucionales y procesales) y que contenga elementos incriminatorios (o de cargo) eficientes a la acreditación de la realidad del hecho delictivo y a la participación en el mismo del imputado, como se lee en las Sentencias de 3 de junio y 6 de noviembre de 1992 y 2 y 17 de noviembre de 1993.

Completando dicha formulación general y con relación al tema cuestionado, procede resaltar: 1.°) Que las diligencias sumariales (preprocesales) son simplemente actos de investigación del delito e identificación del delincuente (art. 289 de la ley rituaria criminal), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad no es la fijación definitiva de los hechos para que trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, pronunciamiento los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio por el juzgador (cfr. Sentencia de 30 de noviembre de 1989), por lo que para que tengan valor probatorio, además de haberse practicado con las formalidades que la carta magna y el ordenamiento procesal establecen, deben tener entrada en plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional 80/1986, 161/1990 y 80/1991, de 15 de abril, y de esta Sala de 12 y 18 de julio de 1988; 21 de abril de 1989; 20 y 31 de enero, 2 y 7 de marzo y 16 de junio de 1992, y 2 de noviembre de 1993 ), bien integradas como prueba documental (art. 730 de la ordenanza procesal penal), bien en caso de que un presente en el juicio haya declarado con anterioridad en sentido opuesto mediante la puesta de manifiesto de las contradicciones (art. 714 de la misma ley procesal), o bien, incluso a través del contenido de las preguntas o repreguntas formuladas en plenario (no apareciendo de modo sorpresivo en la Sentencia); 2.°) supuesto el anterior en que el Tribunal se halla en condiciones de optar por una u otra versión, pues no ha de olvidarse que las manifestaciones sumariales (y preprocesales) practicadas con las garantías marcadas en el art. 520 de la ley de enjuiciar reiterada (según reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre , para adecuar la norma procesal a la Constitución y consecuentemente a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convenio Europeo de Derechos Humanos ), pueden ser confrontadas con las llevadas a cabo durante el plenario y por ello (conforme a las atribuciones que le confieren los arts. 741 de la Ley adjetiva reiterada y 117.3 de la carta magna), puede (y debe) el Tribunal llegar a formar su convicción teniendo en cuenta las razones convincentes o no -en caso de retracción de dicho anterior-, las reglas de la lógica, del buen juicio, máximas de experiencia y las consecuencias obtenidas del acerbo total del material probatorio ( Sentencias del Tribunal Constitucional 82/1988 y de esta Sala de 7 de junio de 1988, citadas en las de 31 de enero de 1992 y 2 de noviembre de 1993 ), y; 3.°) pese a que la víctima puede constituirse en parte en el proceso penal,aunque fuese único su testimonio (al no existir en dicho proceso el sistema legal o tasado de la prueba), el mismo es considerado por pacífica y reiterada doctrina de esta Sala, apto para enervar la verdad interina de inculpabilidad, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su conficción, o dicho de otra manera cuando concurran las siguientes circunstancias: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de un móvil espurio;

2. verosimilitud, corroborada por circunstancias periféricas y c) persistencia en la incriminación, ya que de no aceptarse dicha tesis se llegaría a la más absoluta impunidad de innúmeros ilícitos penales y, así, específicamente de los delitos sexuales que normalmente se desenvuelven bajo el absoluto secreto, en parajes o lugares solitarios, buscados o aprovechados por el agente para la realización o, cuando menos, facilitación del proyecto criminoso concebido (cfr. Sentencias, entre otras muchas, del Tribunal Constitucional 229/1991, de 28 de noviembre, y de esta Sala de 21 de enero y 28 de septiembre de 1988; 4 de mayo, 11 de julio y 4 de octubre de 1990; 8 de julio y 13 de septiembre de 1991; 26 de mayo, 9 de junio, 8 de julio, 9 de septiembre y 28 de octubre de 1992; 14 de abril, 26 de mayo y 17 de noviembre de 1993, y 5 de marzo, 11 y 14 de mayo y 12 y 22 de julio de 1994 ), correspondiendo su valoración al Tribunal Provincial que, en virtud del principio de inmediación que rige en plenario, ve y oye directamente al declarante y percibe lo que aquél dice y como lo dice -ausente en esta fase del recurso de casación-, pudiendo por ello apreciar y valorar en su exacta dimensión, los gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el deponente en su dicho incriminatorio, y tal juicio valorativo o axiológico, antecedente en la forma de su convicción, según la normativa procesal (art. 741 de la ley adjetiva reiterada) y constitucional ( art. 117.3 de la Constitución ) y deducida, por ello, acorde al criterio racional y a las reglas de la lógica, buen juicio y máximas de la experiencia, ha de ser respetado íntegramente en el recurso casacional, incluida la faceta de la credibilidad del testigo (cfr. Sentencias, entre otras de 14 de abril, 26 de mayo y 17 de noviembre de 1993, precedentemente citadas).

En el supuesto enjuiciado, la Sala en función que le compete cuando en la impugnación se alega la vulneración de la presunción de inocencia, ha examinado y leído con minucioso detenimiento las manifestaciones vertidas por las víctimas doña Aurora y doña María , las de la primera ante la Policía en el momento de la denuncia original realizada por su padre (folios 7 y 7 vto.), después en el Juzgado, en la exploración llevada a cabo por el Instructor (folios 19, 19 vto. y 20) y por fin en la primera sesión del juicio oral (celebrada el 27 de enero de 1994) y las de la segunda, ante el Juez (folios 29, 29 vto. y 30) y en la segunda sesión del plenario (25 de febrero del mismo año); el contenido de los informes médico-forenses (obrante a los folios 21,21 vto. y 55), ratificados en la primera sesión de la vista Y el dicho de la testigo doña Rita Ndemesoco (víctima igualmente de unos similares, pero no denunciados) ante el Instructor (folios 39, 39 vto. y 40), reiterado en la segunda sesión del acto oral, de todo lo que se deduce la existencia de patentes y evidentes signos incrminatorios para el recurrente, eficientes a desvirtuar el principio presuntivo de inculpabilidad que, como a cualquier persona, le ampara y que, tras valorar y apreciar, según la función que en exclusiva le compete, condujo al sentenciador a formar, en conciencia, su convicción (como explícita, según lo normado en el art. 120.3 de la carta magna en el fundamento jurídico tercero -con relación a los delitos sexuales- y cuarto -con respecto al ilícito contra la Administración de Justicia-), que plasmó en el factum acreditado y que, por contener los elementos integrantes de las infracciones imputadas al procesado y acreditada su participación, terminó con la condena del hoy recurrente, cuyo fallo vanamente impugna el motivo por falta de prueba regularmente obtenida.

El motivo pues, deber desestimado.

Por corriente infracción de ley y vía del núm. 1 del art, 849 de la ley rituaria criminal tantas veces citada, el motivo 2.° del recurso del procesado, denuncia vulneración del art. 429.1 del Código Penal , ya que el Tribunal Provincial declara que doña Aurora fue intimidada por el acusado para cometer éste el delito de violación, aunque en grado de tentativa, y el relato fáctico se desprende la inexistencia de intimidación, requisito además incompatible con una situación prolongada de dos meses en que, según el factum la niña vivió presa del pánico por las amenazas que recibió del acusado.

El motivo, que no respeta el hecho probado por cuanto refiere cometido el hecho ilícito con intimidación (que dice inexistente), cuando el relato histórico afirma que el delito tentado se cometió con fuerza, pues a ello equivale el empleo del verbo «inmovilizarla»; tergiversa el dicho explicitado en el párrafo segundo y último del numeral 2 del factum acreditado (situación de pánico intimidatorio y de amedrantamiento en que vivió la niña durante dos meses) que refiere el intento de penetración vaginal como incompatible, cuando realmente lo es al conjunto de actos realizados por el acusado durante dicho lapso de tiempo de dos meses (pasearse en calzoncillos, quedarse desnudo, mostrarle el pene, con invitación para que se lo tocase para, por último, restregárselo por encima de la menor); extravase el cauce casacional esgrimido, con valoración de pruebas e intenta la integración del relato al decir, con falta de sustento y apoyo alguno, que a pesar de estar sufriendo la víctima dicha situación agobiante, pudo, por su propia voluntad, cesar en la misma por no tener necesidad de seguir trabajando en la casa y bajo el techodel recurrente y que carece de todo fundamento crítico contra la calificación jurídica realizada por el juzgador a quo, está abocado a su rechazo.

El motivo pues y como se intuye, no puede por menos que perecer.

Por el mismo cauce y vía formal del núm. 1 del art. 849 de la ordenanza procesal reiterada, el motivo tercero entiende infringido el art. 430 del Código Penal , alegando al efecto que si el delito de agresión sexual consiste en todo tocamiento corporal impregnado de ánimo libinoso cuando concurra cualquiera de las circunstancias del art. 429 del Código Penal , la conducta del procesado, un simple abrazo de doña María , según manifestó la misma en el plenario y ni tan siquiera el apretar a la misma contra su cuerpo, como dice la Sentencia de instancia, puede incardinarse en el tipo delictivo contemplado en el art. 430 antes referido, desde el momento que en la narración histórica no se contempla que el acto cometido por el procesado estuviera presidido por ánimo libidinoso alguno o fuera efectuado con el propósito de excitar, despertar o satisfacer su propia lascivia.

La censura contenida en el extremo casacional es inatendible y ello no solo por faltar al respeto debido al relato descriptivo, como obliga el cauce casacional elegido, en tanto y cuando se refiere a un pasaje aislado de las manifestaciones de la víctima, apreciado y valorado con el resto por el sentenciador, sino y es lo importante, por que desconoce la afirmación contenida en el párrafo primero de los hechos probados, con clara referencia a las conductas concretas realizadas por el hoy recurrente con relación a las víctimas y perjudicadas doña María (numeral 1) y doña Aurora (numeral 2) de que los mismos los llevó a cabo con la finalidad de satisfacer su apetito sexual, lo que igualmente se infiere y deduce de la descripción de dicha actuación en el párrafo primero del numeral 1 referido.

El motivo debe ser desestimado.

Igualmente, por la vía procesal del núm. 1 del art. 849 de la ley adjetiva repetida, el motivo articulado en cuarto lugar, denuncia infringido el art. 431 del Código Penal (exhibicionismo), puesto que condenado el recurrente en la instancia como autor del ilícito descrito en dicho precepto únicamente por las declaraciones de doña María en el Juzgado, ya que en plenario aunque manifestó que ratifica su declaración prestada en el Juzgado, de seguido dicho que el recurrente nunca le mostró los genitales ni se masturbó en su presencia, ni, por fin la obligó a ver una película pornográfica.

El rechazo del motivo procede porque el mismo incurre en la causa de inadmisión del núm. 3 del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que en este momento procesal se convierte en causa de desestimación, dado que en vez de limitarse el impugnante, como es obligatorio dada la naturaleza del motivo a respetar en su absoluta integridad el relato fáctico de la Sentencia puesta en tela de juicio y combatir la calificación jurídica que de los hechos declarados probados hubiera hecho el Tribunal Provincial, la censura los combate frontalmente con alegaciones probatorias que desbordan el ámbito del recurso.

El motivo debe ser desestimado.

En el motivo 5.°, igualmente canalizado por la vía formal del núm. 1 del art. 849 de la Ley adjetiva reiterada, se aduce infracción del art. 325 bis del Código Penal , ya que la Sentencia de instancia condena al recurrente como autor de un delito contra la Administración de Justicia, al entender que el 24 de enero de 1992, junto con su compañera, se presentaron en el domicilio de doña María , manifestándole que había tenido conocimiento de la denuncia presentada por el padre de doña Aurora y que ella iba a ser citada judicialmente, conminándola a que no dijera nada, porque de lo contrario podría pasarle algo ya que el procesado tenía muchos amigos que la podían hacer daño, y si bien doña María dice que ratifica su declaración anterior, más tarde, en plenario dice que don Cesar no la ha amenazado para que no declarase.

El motivo, al igual que al anterior desestimado, no puede por menos que ser rechazado, puesto que intangible el relato histórico, dada la vía casacional elegida, el mismo contiene todos y cada uno de los elementos integrantes del delito descrito en el art. 325 bis del Código Penal , que no ha sido vulnerado por el juzgador a quo, sino concretamente aplicado.

El motivo, pues, debe ser desestimado.

Por fin, residenciado en el núm. 2 del art. 849 de la ley procedimental tantas veces referida, el motivo 6.° del recurso del procesado, aduce error en la apreciación de la prueba, que deriva de los dictámenes médico-forense llevados a cabo en la fase sumarial (folios 21,21 vto. y 55), ratificados en el juicio oral, en los que se dice, en los primeros que doña Aurora presenta un himen de una fologia anular quepresenta un desgarro de 2 milímetros, que no llega al borde adherente, de data antigua (mayor de cinco días) y que el himen no reúne las características de elasticidad y dilatabilidad que permitan calificarlo de complaciente, y en el segundo que el desgarro himenal que tenía doña Aurora puede ser debido a un intento tanto de penetración de un pene como de cualquier otro objeto, de lo que deduce la impugnación que, en contra de lo que dice la Sentencia, dichos dictámenes no determinan la existencia de un intento de violación.

El motivo carece de razón suasoria atendible y ello por las siguientes consideraciones: 1.ª) los informes periciales médicos no son documentos a efectos casacionales (cfr. por todas la Sentencia de 22 de julio de 1994); 2.ª) el informe de los médicos-forenses emitidos en las actuaciones, se dirigen fundamentalmente a descartar el delito de violación consumado; 3.ª) los hechos probados no desconocen el contenido de dichos informes y en el fundamento jurídico tercero la Sentencia recurrida se dice expresamente que el desgarro descrito por los peritos resulta compatible con el intento de penetración vaginal que se deduce de las manifestaciones de la examinada, lo que coincide con el dicho de los peritos de que el desgarro puede ser debido a un intento tanto de penetración de un pene como de cualquier objeto; y 4.ª) dichos dictámenes fueron valorados por el sentenciador en conjunto con el resto de probanzas y muy especialmente con las manifestaciones de la víctima, según las facultades que, en exclusiva, le confieren los arts. 741 de la ley procedimental y 117.3 de la Constitución .

El motivo pues, debe perecer y al haber corrido igual suerte los anteriormente analizados, procede desestimar el recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Cesar , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda), con fecha 1 de marzo de 1994 , en causa seguida contra el mismo por delitos de agresión sexual, exhibicionismo, violación en grado de tentativa y contra la Administración de Justicia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.