STS, 5 de Noviembre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 13, instruyó sumario con el núm. 17/1986, contra don Hugo , don Darío y don Abelardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 19 de julio de 1990, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «1.er resultando: Probado, y así se declara, que a primeros de noviembre de 1985, don Abelardo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, con el ánimo de lucrarse y a cambio de dinero entregó a don Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales, adicto a la heroína, porciones de sustancias estupefacientes y nocivas para lasalud, consistentes en 7,2 y 10 gramos, respectivamente, de cocaína, encontrándose al vendedor en su domicilio una papelina de 0,300 gramos de heroína, dos papelinas vacías en condiciones para rellenar y una cantidad de glucosa, mezclada en porciones mínimas de cafeína y deazepina; B) don Darío , los días 11 y 14 del mismo mes procedió a vender las porciones, anteriormente referidas a don Marcelino , mayor de edad, sin antecedentes penales, y también adicto a las sustancias nocivas al precio de 12.000 pesetas el gramo; C) en el último de los días indicados, don Marcelino , en su domicilio, intercambió 1 gramo de cocaína por otro de heroína, operación que realizó con el súbdito argentino don Hugo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había sido llevado hasta el lugar por el conocido común de ambos, don Ismael , mayor de edad y con antecedentes penales no computables por caducados, en cuya presencia se efectuó el trueque; y D) a mediados del mes de noviembre de 1985, don Darío , vendió a una persona no identificada, 5 kilogramos de hachís, al precio de 210.000 por kilogramo, operación realizada en el bar "Espuma", sito en la avenida Blasco Ibáñez, de Valencia, ante la presencia del encargado del establecimiento don Abelardo ».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a don Marcelino como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante por analogía a la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de 100.000 pesetas con cincuenta días de arresto sustitutorio en caso de impago; a don Hugo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión menor y multa de 200.000 pesetas con cien días de arresto sustitutorio en caso de impago; a don Ismael como criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en concepto de autor, a la pena de un año de prisión menor y multa de 200.000 pesetas con cien días de arresto sustitutorio en caso de impago; a don Abelardo como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos contra la salud pública, por el primero, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 200.000 pesetas con cien días de arresto sustitutorio en caso de impago, y por el segundo, a la pena de un año de prisión menor; y a don Darío como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de la responsabilidad criminal, por el primero, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 200.000 pesetas con cien días de arresto sustitutorio en caso de impago, y por el segundo, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, y condenamos a todos los procesados a las penas accesorias de suspensión de cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al abono de las costas causadas por partes iguales; debiéndose dar el destino legal a la droga intervenida.»

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Declaramos la solvencia del acusado don Hugo , la solvencia parcial de don Abelardo y la insolvencia del resto de los acusados, aprobando los autos que a tal fin dictó el Instructor.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados don Abelardo , don Hugo y don Darío , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado don Abelardo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.° Por vulneración de precepto constitucional del núm. 4 del art. 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 2° Por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3.º Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación del procesado don Hugo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

1. Por infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2° Por infracción de ley, con base en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3.º Por infracción del art. 24.2 de la Constitución , y al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   La representación del procesado don Darío , basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

1. Se invoca al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley.

2. Se invoca al amparo del núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma. 3.° Se invoca al amparo del núm. 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.Sexto: Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 24 de octubre de 1994.

Fundamentos de Derecho

Abordaremos en primer lugar el recurso formalizado por don Hugo que presenta un primer motivo al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal .

1. El recurrente sostiene que la Sentencia ha incurrido en error de Derecho al condenarle por un delito contra la salud pública sin que en el relato de hechos probados consten los datos necesarios para configurar dicha modalidad delictiva. Expresa su respecto a los hechos probados sometiéndose al resultado de su análisis. La resolución recurrida declara que el recurrente intercambió 1 gramo de cocaína por otro de heroína, operación realizada con otro de los acusados sin establecer más precisiones sobre las circunstancias en que el trueque se produce. En el fundamento de Derecho primero, de forma sintética y generalizada, se expresa la convicción de los juzgadores sobre la intención de destino, finalidad proselitista o de facilitación a terceros de las sustancias estupefacientes.

2. La acción atribuida al recurrente, un intercambio de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud como la heroína y la cocaína, puede ser incardinada en un acto de tráfico en cuanto que constituyen una forma de entrega a terceros de drogas tóxicas sustituyendo la contraprestación en dinero por la recepción de una cantidad semejante de droga a través de una modalidad semejante a la de la permuta cuando se trata de objetos de lícito comercio. Existiendo el acto inequívoco de tráfico y el ánimo tendencial de su finalidad o destino, que si bien no se incorpora al hecho probado, se proclama en el fundamento jurídico, disponemos de los elementos necesarios para estimar la existencia de un delito contra la salud pública tal como ha sido estimado por la Sentencia recurrida.

Por lo expuesto se debe desestimar el motivo.

El segundo motivo de este recurrente se articula al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Mantienen que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba basándose en una serie de particulares de documentos que, según su criterio, demuestran la equivocación evidente del juzgador y no aparecen desvirtuados por otras pruebas practicadas.

   Después de formular este correcto enunciado hace una enumeración de lo que considera documento a efectos casacionales incurriendo en un evidente error valorativo que viene siendo frecuentemente observado en numerosos recursos que llegan a esta Sala. Se acoge a sus propias declaraciones existentes en la causa y a las manifestaciones de otro de los acusados así como al contenido del acta del juicio oral en el apartado concreto en el que se transcriben las manifestaciones de ambos acusados.

2. Como viene declarando una larga serie de resoluciones de esta Sala las declaraciones y manifestaciones de los testigos, vertidas a lo largo de la tramitación de esta causa y exteriorizadas en el momento del juicio oral, son pruebas de carácter personal que no tienen naturaleza documental y que no son aptas para construir sobre ellas un posible error del juzgador.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo se invoca la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

1. El recurrente declaró en el acto del juicio oral y si bien niega el intercambio de la droga reconoce que se le ocupó sustancia estupefaciente, aunque matiza, que no era heroína sino cocaína y que era para su propio consumo. Admite que se trasladó al domicilio de otro de los acusados pero añadiendo que se quedó en el portal. Esta declaración coincide con la del coacusado en lo relativo al desplazamiento al domicilio donde se efectuó el trueque pero discrepa en el resto de lo manifestado ya que este último confirma que los puso en contacto. Con esta simple base probatoria y sin tener en cuenta los antecedentes de la causa se llega a la conclusión de que la Sala sentenciadora ha dispuesto de actividad probatoria suficiente obtenida en legal forma y con entidad valorativa como para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En relación con el recurso de don Abelardo se plantea una cuestión de fondo al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal en relación con el art. 14 del mismo texto legal.

1. La impugnación se suscita en torno al fragmento de la Sentencia contenido en el apartado D) del relato fáctico en el que se imputa al recurrente haber estado presente cuando uno de los acusados vendió una partida de 5 kilogramos de hachís a otra persona no identificada. La Sentencia se limita a señalar que la operación se realizó en un determinado bar del que era encargado el recurrente sin especificar cuál fue su participación en esta transacción, limitando su actuación a la de un mero espectador. No aparece descrita ninguna conducta que pueda ser integrada en el tipo básico del delito contra la salud pública ya que no se le implica en actividades típicas como cultivo, elaboración o tráfico en sus diversas modalidades acuñadas por la jurisprudencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo primero de este recurrente está en íntima relación con el anteriormente resuelto y se acoge a la vía de la presunción de inocencia para plantear la inexistencia del delito del apartado D), por lo que damos por reproducido lo precedentemente expuesto.

El segundo motivo se articula al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial invocando el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución .

1. La presunción de inocencia se proyecta sobre el contenido del apartado A) del relato de hechos probados y trata de justificar la inexistencia de actividad probatoria suficiente sobre la entrega de cocaína y heroína a uno de los acusados que a su vez era consumidor habitual de esta sustancia.

   El acusado manifiesta, en el acto del juicio oral que conocía a la persona quien la Sentencia declara que le entregó las sustancias estupefacientes que se describen.

2. La parte recurrente no plantea formalmente la irregularidad o ilicitud de las pruebas practicadas, limitándose a señalar que las fuerzas de seguridad entraron en su domicilio con permiso de su morador sin rebatir ni discutir la existencia de esta autorización o la obtención de un permiso viciado. Al mismo tiempo existen declaraciones del comprador que ratifican el contenido del hecho probado. La diferencia en orden a las cantidades exactamente vendidas no es relevante y no sirve para desvirtuar la valoración probatoria efectuada por la Sala sentenciadora por lo que el motivo debe ser desestimado.

El tercer recurrente don Darío , formaliza dos motivos por quebrantamiento de forma que examinaremos preferentemente por razones sistemáticas y de adecuación lógica del recurso.

1. El primer punto de debate se suscita en torno a la posible falta de claridad en el hecho probado que se centra en la indeterminación de los sujetos intervinientes en la acción incriminada. Sostiene que no existen datos suficientes para construir todos los elementos integrantes del supuesto típico aplicado y en consecuencia no es posible una perfecta comprensión de los hechos. En relación con el supuesto contemplado en el apartado A) el relato fáctico describe de manera clara e inequívoca la operación realizada por el acusado que antecede en el orden de recursos, imputándole una operación de venta a cambio de dinero especificando la naturaleza de las sustancias estupefacientes y su peso sin precisar si la adquisición realizada por el recurrente era para su propio consumo o estaba destinada a terceros. Más que una falta de claridad lo que existe es un relato cortado e insuficiente que posteriormente se complementa y aclara en el apartado siguiente y que puede ser objeto de integración en un determinado tipo delictivo si es que se contienen todos los elementos componentes del tipo. En este sentido el motivo debe ser desestimado.

2. El otro motivo de quebrantamiento de forma se acoge al núm. 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que nos encontramos ante un supuesto de incongruencia omisiva al no haberse resuelto todos los puntos que han sido objeto de planteamientos defensivos y más concretamente el aspecto relativo al destino de la sustancia adquirida ya que nada se dice si eran para su propio consumo o estaban destinadas al tráfico. Esta omisión o silencio sobre un punto esencial para la configuración del tipo punitivo aplicado no constituye un vicio procedimental que afecte a los intereses de la defensa, por lo que el motivo debe ser desestimado, si bien, debemos destacar que en el apartado siguiente del hecho probado se afirma con claridad y precisión que las sustancias anteriormente mencionadas las vendió el recurrente a una tercera persona, con lo que se despega la duda sobre el destino de la droga inicialmente adquirida.Octavo: El motivo primero se centra en el error de hecho en la apreciación de la prueba, amparándose en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. La base de su argumentación se centra en las declaraciones de los acusados y de los testigos sin citar no un solo documento que teniendo carácter de tal, sirva para acreditar el error del Juzgador, por lo que remitiéndonos a lo anteriormente expuesto, debemos desestimar el motivo.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de derecho fundamental, estimando en parte los motivos aducidos, casando y anulando parcialmente la Sentencia dictada el día 19 de julio de 1990 por la Audiencia Provincial de Valencia en la causa seguida contra don Hugo , don Darío , don Abelardo y otros por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas a su instancia. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.-José Antonio Martín Pallín.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a cinco de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 13, con el núm. 17/1986, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, por delito contra la salud pública, contra los procesados don Darío , don Abelardo , don Hugo y otros, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 19 de julio de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don José Antonio Martín Pallín, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida.

Fundamentos de Derecho

Único: Se da por reproducido el fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia antecedente.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que debemos absolver y absolvemos a don Abelardo del delito contra la salud pública de que venía acusado por el hecho del apartado D) del relato fáctico, declarando de oficio las costas correspondientes a este delito.

Confirmamos el resto de la Sentencia recurrida en cuanto que no se oponga a la presente.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.-José Antonio Martín Pallín.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.