STS, 10 de Noviembre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 33 de Madrid, instruyó sumario con el núm. 12/1990, contra don Cosme , doña Esperanza , don Serafin , doña Marí Juana , don Juan Enrique y doña Frida , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que, con fecha 14 de enero de 1993, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Como consecuencia de las investigaciones realizadas por el Grupo IX de la Sección de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial, a primeros del mes de septiembre de 1990, se tuvo conocimiento de la existencia de una organización dedicada al tráfico de cocaína de la que formaba parte importante una súbdita peruana conocida con el nombre de doña Esperanza . Llegando a determinarse que la misma vivía en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , piso NUM001 , letra C, de esta capital, propiedad de doña Camila . Con el fin de continuar con las investigaciones los funcionarios actuantes solicitaron del Juzgado de Instrucción núm. 33 de los de Madrid, en funciones de Guardia autorización para intervenir el núm. de teléfono NUM002 correspondiente al domicilio citado, la que les fue concedida en virtud del mandamiento de fecha 20 de septiembre de 1990 abriendo dicho Juzgado las diligencias previas núm. 4.124/1990-B comenzando la intervención el día 25 del mismo mes y año. A través de las conversaciones telefónicas se tuvo conocimiento de que la tal doña Esperanza se correspondía con la procesada doña Esperanza , súbditaperuana, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en Sentencia de 10 de febrero de 1987 en la causa núm. 52/1986 por un delito contra la salud pública y otro de contrabando a la pena de seis años u un día de prisión mayor y multa de 1.600.000 pesetas por el primero y de dos meses de arresto mayor y multa de

20.000.000 de pesetas por el segundo quien por medio de la agencia de viajes "Transfronteras" sita en la plaza de los Mostenses, núm. 9, de esta ciudad, remitía billetes de avión a Perú a compatriotas suyos los cuales transportaban cocaína a España utilizando distintos procedimientos, siéndole facilitados por el procesado don Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, los nombres de las personas que iban a realizar los portes y fecha aproximada del viaje con el fin de que aquél adquiriese los billetes y los enviara a Perú. De tal forma se supo que el día 6 de octubre de 1990 vendría de Perú a Madrid una persona llamada Sr. Serafin , y así en esa fecha llegó al aeropuerto de Barajas en el vuelo núm. 740 de la compañía "Viasa", procedente de Caracas, el procesado don Serafin , peruano, mayor de edad y sin antecedentes penales, al cual, después de registrar su equipaje y efectos personales, se le practicó una prueba de rayos X, apareciendo que portaba numerosos cuerpos extraños, que una vez expulsados y analizado su contenido, resultaron ser 130 bolas de cocaína arrojando un peso total de 419 gramos con una pureza del 79,5 por 100, asimismo se intervino al procesado un billete de avión con itinerario Lima-Caracas-Madrid-Caracas-Lima y la cantidad de 1.000 dólares.

Por el mismo procedimiento la Policía tuvo conocimiento que el día 12 de octubre de 1990 vendría otra persona llamada doña Marí Juana y efectivamente ésta mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó en el vuelo núm. 470 procedente de La Habana ocupándosele cuando fue sometida a reconocimiento aduanero su equipaje dentro de la bolsa de efectos personales dos frascos de champú marca Jojoba en los cuales apareció una sustancia que tras ser debidamente analizada por facultativos, resultó ser cocaína arrojando un peso total de 1.028,1 gramos con una riqueza base del 76,8 por 100. La procesada recibió dichos frascos junto con 1.000 dólares del procesado don Cosme quien se los entregó en Lima y en Madrid le daría otros 1.500 dólares, una vez terminado el trabajo de transporte de la sustancia. En el momento de la detención se le ocupó a doña Marí Juana , además un billete de vuelo con itinerario Lima-Habana-Madrid-Habana. Sobre las diez treinta horas del día anterior, 11 de octubre de 1990, llegó al aeropuerto de Barajas don Cosme , procedente de Caracas, abandonó el mismo y se dirigió a la calle DIRECCION001 , núm. NUM003 , cuyo piso había sido alquilado por la procesada doña Esperanza con el nombre de doña Flora , efectuando desde la calle una llamada telefónica y de allí se fue a la calle DIRECCION000 , domicilio de aquélla, donde permaneció un tiempo, para después regresar a la casa de DIRECCION001 , lugar en que se practicó una diligencia de entrada y registro por funcionarios de Policía provistos del correspondiente mandamiento judicial, a últimas horas del día, siendo detenido don Cosme , al cual se le intervino la cantidad de 1.025 dólares, producto del ilícito tráfico. Sobre las dieciocho treinta horas del mismo día 11 de octubre un hombre acompañado de un niño accedió al inmueble de la calle DIRECCION000 , núm. NUM000

, del cual salieron a los pocos minutos, dirigiéndose hacia la avenida de DIRECCION002 , y cuando caminaban por la calle DIRECCION003 se pararon, simuló el hombre que ponía al niño a orinar, y posó la bolsa bandolera que portaba colgada del hombro en el suelo, en cuyo momento el procesado don Juan Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se había trasladado desde Valencia con el propósito de adquirir la droga para distribuirla en su ciudad e iba acompañado de la también procesada doña Frida , mayor de edad y sin antecedentes penales, recogió la bolsa continuando andando en la misma dirección con absoluta normalidad. Acto seguido, dichos procesados fueron detenidos, encontrándose en el bolso que portaba don Juan Enrique , guardadas debajo de la ropa que había en su interior, dos bolsas de plástico transparentes conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso total de 762,1 gramos y una riqueza del 82,2 por 100. Mientras las anteriores personas estaban siendo detenidas, salió de su domicilio doña Esperanza , acompañada de otras dos mujeres, tomó un taxi y tras ser el mismo interceptado, fue detenida.

Posteriormente, a la una treinta horas del día 12 de octubre los funcionarios de Policía practicaron un registro, debidamente autorizado en virtud de mandamiento judicial, en la DIRECCION000 , núm. NUM000 , piso NUM001 C, interviniéndose en la habitación ocupada por doña Esperanza 11.710 dólares y 500.000 pesetas, dinero que procedía del tráfico de sustancias estupefacientes, así como una balanza de precisión de la marca "Soehnele", utilizada para pesar dicha sustancia.

La procesada doña Esperanza utilizó indistintamente los nombre de doña Flora y de doña María Antonieta , manifestando ser este segundo su nombre cuando fue detenida, y revelando su verdadero nombre al tiempo de prestar declaración en el Juzgado, el uso de otro nombre lo hacía la procesada con el fin de eludir la acción de la justicia por tener pendiente dos órdenes de busca y detención, una por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Madrid en sumario núm. 52/1986 y la otra por el Juzgado de Instrucción núm. 28 de Madrid en diligencias previas por quebrantamiento de condena.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados doña Esperanza , don Cosme , don Serafin , doña Marí Juana ydon Juan Enrique como autores responsable de un delito contra la salud pública, a los cuatro primeros de otro de contrabando, y a la primera de un delito de uso público de nombre supuesto concurriendo en doña Esperanza la circunstancia agravante de reincidencia y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los demás, a las siguientes penas:

A doña Esperanza la de dieciocho años de reclusión menor y multa de 160.000.000 de pesetas de multa, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito contra la salud pública; la de seis años de prisión menor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de privación de libertad y multa de 18.000.000 de pesetas por el delito de contrabando; y la de seis meses de arresto mayor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de privación de libertad, y multa de 300.000 pesetas por el delito de uso público de nombre supuesto; y costas.

A don Cosme la pena de quince años de reclusión menor, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 160.000.000 de pesetas por el delito contra la salud pública; y la de tres años de prisión menor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de privación de libertad y multa de 18.000.000 de pesetas por el delito de contrabando; y costas.

A don Serafin y a doña Marí Juana la pena de ocho años y un día de prisión mayor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de privación de libertad, y multa de 101.000.000 de pesetas por delito contra la salud pública; y la de tres meses de arresto mayor, la misma accesoria expresada, y multa de 5.000.000 de pesetas por el delito de contrabando, para cada uno de ellos; y costas.

A don Juan Enrique la pena de ocho años y un día de prisión mayor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de privación de libertad y multa de 101.000.000 de pesetas por el delito contra la salud pública y costas.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos a la procesada doña Frida del delito contra la salud pública del que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa.

Aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.»

Notificada la Sentencia prepararon los recursos don Serafin y doña Marí Juana , solicitando defensa y representación de oficio y doña Esperanza igualmente y don Cosme designando Letrado y pidiendo Procurador; en 18 de abril de 1993 desistió doña Marí Juana y en 1 de julio de 1993 doña Esperanza ; teniéndoles por desistidas por Autos de 8 y 9 de julio de 1993, respectivamente. Designados de oficio Letrado y Procurador al primero de aquéllos, sucesivamente dos Letrados declinaron no hallar motivos para interponer el recurso, y también se abstuvo de hacerlo el Ministerio Fiscal, por lo que el Auto de 10 de junio de 1994 le requirió para que nombrara Abogado de su elección o se tendría por desestimado el recurso anunciado, conforme al art. 876 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y no lo hizo en el plazo legal, luego se tuvo por desestimado.

El recurso de don Cosme se interpuso en forma y plazo y se tuvo por formalizado, por infracción de ley.

La representación del recurrente, basó su recurso en los siguientes motivos: 1.° Por infracción de ley, al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de preceptos constitucionales, arts. 18 y 24 de nuestra carta magna, en lo referente al derecho a la intimidad personal y derecho a la defensa. 2° Al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, art. 18 de la Constitución Española , en cuanto a la inviolabilidad del domicilio. 3.° Mediante la vía ofrecida en el art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de ley del precepto constitucional art. 24.2 de la Constitución Española , en lo referente al derecho fundamental a la presunción de inocencia y falta de tutela judicial efectiva. 4.° El ordinario por infracción de ley, utilizando el cauce ofrecido por el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 344 bis

b), ya que en el peor de los casos hubiera sido de aplicación el art. 344 bis a).6.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los cuatro motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de octubre del corriente año.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo del único recurso subsistente, el del acusado don Cosme , por infracción de ley al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega vulneración de los derechos constitucionales a la intimidad y a la defensa, invocando los arts. 18 y 24 de la ley fundamental.

Impugna en el motivo la legalidad de la obtención de una prueba de intervención telefónica practicada a la coencausada doña Esperanza que ha sido utilizada contra el recurrente al que -sin prueba-, se ha identificado como un interlocutor «Serrano»; tacha además esa prueba porque no se ha realizado su audición en el juicio oral.

Carece de fundamento el motivo pues la prueba en cuestión no supone vulneración del art. 18 núm. 3 constitucional, ya que éste sólo exige para la intervención telefónica resolución judicial y este requisito se ha cumplido pues la medida se ordenó por mandamiento judicial expedido en forma. Basta para acordarlo que se ofrezcan indicios de poder obtener por esos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante o comunicaciones de los que se sirvan para la realización de sus fines delictivos ( art. 579 núms. 1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y, en efecto, tales indicios de poder obtener esos fines se enumeraron en la petición de la Policía Judicial y se tomaron en consideración, a este fin, por el Juez, con respecto a la titular el teléfono intervenido, doña Esperanza , no el recurrente cuyo teléfono no se ha intervenido. La posibilidad de obtener indicios sobre actuaciones ilícitas relacionadas con el tráfico de drogas (no se exige otra cosa para esa investigación previa) se confirmó por la escucha ya que se averiguaron gestiones para la traída de remesas de cocaína desde Sudamérica.

Luego no sólo se cumplió el requisito constitucional del art. 18 para la medida restrictiva del derecho a su protección formal respecto a la titular del medio de comunicación afectado, sino que también se cumplieron los requisitos de legalidad ordinaria.

Esto en cuanto al origen de la prueba y su ajuste al texto literal del precepto constitucional. Respecto a la utilización de sus resultados contra el acusado se analiza a continuación.

La identificación del recurrente con «Serrano» la infirió el Tribunal de Instancia, al que compete la valoración de la prueba, lógicamente de las conversaciones en relación con las gestiones y viajes realizados, con las declaraciones de los coimputados a los que en el Perú facilitó aquél billetes, dinero y droga y esa inferencia quedó confirmada por la declaración de doña Esperanza que reconoció su voz ante el Juez en la audición de la cinta y que le daba ese nombre indistintamente con el otro (folios 186, 189, 223, 381) y así lo dijo en el juicio oral. El que la coimputada haya incurrido en contradicciones a veces no impide al Tribunal valorar comparativamente unas y otras manifestaciones. En juicio declararon también dos policías que practicaron la escucha y su dicho es prueba testifical válida (arts. 297.2 y 717 de la ley procesal).

La resolución judicial se adoptó en diligencias previas núm. 4.124/1990, se respetó el plazo (inferior al límite constitucional), se entregaron al Juzgado cintas originales y transcripciones (folio 171), ha habido audiciones (folios 342, 381, 382) de las cintas originales a presencia del Juez y Secretario; el recurrente pudo proponer prueba de audición en el juicio y no lo hizo, renuncia que le desautoriza ahora en casación en contra de tal validez. Transcripciones adveradas manejadas por el Tribunal.

Y, por último, no ha sido condenado por esas conversaciones telefónicas (encargar billetes de avión como lo hizo no es delictivo) sino por sus propios hechos. El papel de las escuchas ha sido meramente instrumental previo para permitir controlar la llegada a España de los portadores de la droga. Portadores movilizados, sufragados y aprovisionados de cocaína por aquél y de eso son evidencia las declaraciones de estos, los que no es ya conversación telefónica.

Luego aun prescindiendo de aquellas cintas hay otras pruebas de cargo aparte de las telefónicas y sin tacha formal, y no ha habido indefensión a los efectos del art. 24.El motivo se desestima.

El segundo motivo discurre también por supuesta vulneración constitucional, art. 18 núm. 2, que afecta al domicilio. Ahora se alega concretamente en el motivo la nulidad de registro domiciliario en dos de los practicados. Respecto al caso de Majadahonda el supuesto defecto (ausencia de solicitud policial) no lo es pues es el Juez el que acuerda el Auto de registro y lo puede hacer motu propio o a solicitud de la Policía Judicial, luego ésta no es indispensable en el procedimiento. Pero además no es cierto que no obre en la causa y hubo Secretaria Judicial (folios 232 y siguientes).

En cuanto al registro del domicilio alquilado por doña Esperanza para el recurrente en la calle DIRECCION001 , de Madrid, ciertamente que la ausencia del Secretario vicia la diligencia pero ello no constituye vulneración constitucional (para cumplir el art. 18 basta con que haya mandamiento judicial y lo hubo) sino sólo de legalidad ordinaria. La prueba no es válida, pero tampoco es indispensable para declarar la culpabilidad del recurrente pues el registro no la aportó para la condena (fue negativo para droga), que se basa en otras pruebas, como las enumeradas en el fundamento anterior -declaraciones de los otros coimputados implicándole-, y doña Esperanza concretamente siguió sus instrucciones para sacar los billetes (de esto hay prueba ajena a las supuestamente viciadas) y alquilar alojamiento para doña Marí Juana (folio 223), cuando viniera de La Habana, y la casa de la calle DIRECCION001 , núm. NUM003 , para aquél, etc. El Tribunal prescindió en ese registro al ser negativo. En el registro en cuestión no se halló droga. En cuanto a la detención el recurrente en dicho piso (lo que prueba que estaba presente) no se ve irregularidad alguna puesto que se le detuvo por los indicios que había contra él y no por el resultado del registro, negativo.

Por todo lo que llevamos dicho se ve que el Tribunal contó con pruebas suficientes, válidamente practicadas, para desvirtuar la presunción de inocencia y motivo de su convicción con razones ajustadas a las reglas de la experiencia y de la sana crítica.

El motivo no prospera.

De nuevo se recurre en el motivo tercero a la supuesta vulneración constitucional invocando la tópica presunción de inocencia. Por supuesto, se insiste en que hay pruebas nulas.

Esta Sala para evitar repeticiones se remite a los fundamentos anteriores.

El motivo que pone de manifiesto que hubo pruebas no tachables de nulidad puesto que se dedica a impugnar las declaraciones de doña Esperanza , y doña Marí Juana , coimputadas, y de doña Camila , testigo propietaria del piso en que residía la primera. Y si hubo en alguna cambio de su dicho, es obvio que el Tribunal que vio y oyó la prueba oral, legítimamente, pudo sopesar la mayor credibilidad.

En definitiva tema de valoración probatoria que incumbe en exclusiva al juzgador de instancia.

Se desestima el motivo.

El cuarto motivo se acoge el núm. 1 del art. 849 de la ley procesal, por aplicación indebida del art. 344 bis b) del Código Penal . Se impugna la agravación de pena impuesta al recurrente en calidad de jefe o encargado del grupo.

En primer lugar, ha de aclararse que los términos «organización», «jefe, administrador o encargado» referidos a la actividad del narcotráfico han de entenderse con significación de facto, sin que se requiera ni estructura formal, ni niveles jerárquicos, ni incorporación constatada de miembros, ni permanencia por plazos determinados. Obviamente, no se requiere ni existe «organización» formalizada al tratarse de actividades ilícitas. Basta con que el número de implicados, su coordinación, la diferenciación de roles, sean indicio racional de que actúan concertadamente con cierta duración estable y que se destaque alguno que da instrucciones, facilita medios, prepara alojamientos, fija fechas, etc. en suma, que dirige la actuación de otros.

En segundo lugar, que este motivo por su cauce tiene que atenerse a los hechos probados de la Sentencia. Con arreglo a ese relato hay un grupo de varios con muy diversos papeles y eso es una organización aunque sea informal (como es lo más normal en la delincuencia colectiva) y era el recurrente el que reclutaba, contactaba con ellos y los coordinaba, repartiendo billetes de avión, indicaba hospedajes, etc. Ese papel permite calificarle de «encargado» y atribuirle una responsabilidad más grave. Es una inferencia lógica, fundada fácticamente y razonada conforme a reglas de sana crítica y experiencia.Luego el motivo no resulta fundado y la calificación se basa en los hechos probados y se ajusta a Derecho.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado don Cosme , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de fecha 14 de enero de 1993 , en causa seguida al mismo y otros, por los delitos contra la salud pública, contrabando y uso público de nombre supuesto. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución e la causa, que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Joaquín Martín Canivell.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.