STS, 1 de Octubre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Badajoz, instruyó procedimiento abreviado 43/93 contra don Felipe , doña Remedios , y doña Cristina y, una conclusión, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Primera) que, con fecha 14 de junio de 1993, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Único: Los inculpados don Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, doña Cristina , mayor de edad y con antecedentes penales, como ejecutoriamente condenada en Sentencia firme de fecha 30 de agosto de 1992 por delito de tráfico de drogas y doña Remedios , hija de la anterior y sin antecedentes penales, realizaron los siguientes hechos:

1. El inculpado don Felipe , en el pleno uso de sus facultades de inteligencia y voluntad, en día no exactamente determinado pero comprendido entre el 24 de diciembre de 1992 y el 20 de enero de 1993, penetró en el domicilio que constituye la vivienda de doña Mariana , sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 -A de Badajoz para lo cual se descolgó por la ventana de su domicilio sito también en el NUM003 -A de dicho edificio y saltando a la terraza-lavadero de la vivienda de doña Mariana entró en el interior de la casa y después de quitar un tornillo de la cerradura de un armario de su domicilio y así abrirlo, cogió y se llevó para beneficiarse económicamente 22.000 pesetas en metálico y dos cheques sin firmar, así como las siguientes joyas: Una pulsera de oro de señora labrada, una pulsera de oro con colgantes de siete monedas, un reloj de oro de señora de la marca «Tissot», una medalla de oro de San Rafael, una medalla de oro de la Virgen Niña, dos cadenas de oro de cuello y una cadena de oro gruesa, joyas que han sido tasadas en 2.050.000 pesetas y los desperfectos ocasionados por el inculpado en 6.000 pesetas y habiéndose recuperado el reloj, una de las cadenas de oro con la medalla de la Virgen Niña y la pulsera deoro que tenía en su poder las otras dos inculpadas e igualmente una pulsera de oro que el inculpado vendió en una casa de compraventa, operación por la que recibió 28.000 pesetas y habiendo sido tasado pericialmente el valor de las joyas no recuperadas en la cantidad de 350.000 pesetas.

2. A consecuencia de que la Policía recuperó la pulsera vendida en la casa de compraventa y que a través de los libros de esta entidad se identificó al vendedor, dicha Policía Judicial solicitó y obtuvo del Juzgado un mandamiento de entrada y registro en el domicilio del inculpado, en el curso del cual se le ocuparon una balanza de precisión y tres envoltorios que contenían 9,7317 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, cuyo consumo causa grave daño a la salud y figura como tal incluida en la Lista I del Convenio sobre Sustancias Estupefacientes (O.M. de 31 de junio de 1967 ) actualizado e incorporado a la legislación española y esta sustancia hubiera alcanzado en el mercado un valor de 300.000 pesetas y era poseída por el inculpado con intención de transmitirla a terceros.

   También se le ocupó un envoltorio conteniendo proporciones de hachís con peso de 2,700 gramos, el cual es también perjudicial para la salud, si bien en menor grado.

3. El inculpado una vez ejecutado el hecho a) entregó las joyas obtenidas en el domicilio de doña Mariana a las también inculpadas doña Cristina y doña Remedios , excepto la pulsera que vendió en la casa de compraventa y aquellas le dieron a cambio una cantidad de heroína que no ha quedado determinada, pero parte de la cual hasta un peso de 9,7317 gramos le fue intervenida en el registro referenciado en el hecho b) anterior y cuyo valor en el mercado es según se ha dicho de 300.000 pesetas.

4. Al tener la Policía por las declaraciones del inculpado don Felipe , fundadas sospechas de que en los domicilios de doña Cristina y su hija doña Remedios pudieran encontrarse más drogas estupefacientes para ser vendidas a terceras personas, así como joyas y otros objetos producto de este ilícito comercio, se solicitaron y obtuvieron mandamientos de entradas y registro del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Badajoz, resultando negativo el practicado en el domicilio de doña Cristina no así en el de doña Remedios sito en la Plaza DIRECCION001 , NUM001 - NUM002 .º de Badajoz, pues se encontraron en éste

   73.000 pesetas en efectivo, un cordón de oro que luego se acreditó ser de ilícita procedencia, un dinamómetro, una navaja, dos jeringuillas hipodérmicas, un cristal y una cuchilla, objetos estos con restos de polvos blancos y en la mano de la inculpada, una bolsa que contenía polvos de color marrón y otra bolsa de polvos blancos y una vez pesada y analizadas dichas sustancias intervenidas resultaron ser 9,5855 gramos de heroína y 4#3306 gramos de cocaína y cuyo valor en el mercado sería de 400.000 pesetas y 135.000 pesetas respectivamente, sustancias que acusan grave daño a la salud y están prohibidas y consideradas como estupefacientes en los Tratados Internacionales suscritos por España y que la inculpada tenía para transmitirlos a terceras personas.

   En el momento de la detención se le ocuparon a las inculpadas doña Cristina y doña Remedios , que disponen de muy escasos recursos regulares y puestas, sobre sus manos, brazos y cuello hasta 23 joyas sin que haya justificado su procedencia y concretamente doña Remedios tenía puestos el reloj de oro de marca «Tissot» y una cadena con medalla de la Virgen Niña, producto de la sustracción descrita en el apartado a) y en poder de otra hija de doña Cristina , llamada doña Inés , se encontró la pulsera con colgantes de monedas producto también de igual sustracción y que había sido regalada por su madre.

   Aparte de las anteriores, la Policía ha logrado que sean reconocidas por sus legítimos dueños por estar practicadas diligencias en averiguación de su sustracción las siguientes prendas que las inculpadas portaban: En poder de doña Cristina , una alianza con la inscripción Juana y en poder de doña Remedios un cordón de oro trenzado y una esclava de bebé con la inscripción Juan Pedro. Hechos probados.

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al inculpado don Felipe como autor criminal responsable de un delito de robo y de otro delito contra la salud pública ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor por el delito de robo y el delito contra la salud pública a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de

1.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio con noventa días caso de impago de la multa que se le impone, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena y al pago de dos cuartas partes de las costas procesales así como a que indemnice a don Mariana en la cantidad de 378.000 pesetas más intereses legales de demora y debemos condenar y condenamos respectivamente a cada una de las procesadas doña Cristina en quién concurre una circunstancia agravante común y a doña Remedios en quién no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como autoras criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, y a la multa de 1.000.000 de pesetas en caso de impago de la multa que se le impone y al pago a doña Cristina de la octava parte de lascostas y a doña Remedios de la octava parte de las costas y a ambas con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y debemos condenar y condenamos a la inculpada doña Remedios , como autora criminal responsable de un delito contra la salud pública, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a la multa de

1.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio de noventa días en caso de impago y al pago de las cuartas partes de las costas procesales.

Se decreta el comiso de los útiles, sustancias y 73.000 pesetas ocupadas y sirva de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa.

Y se apresta por sus propios fundamentos los autos de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusados doña Remedios y doña Cristina , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal de doña Remedios , basó su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.° Por infracción del art. 5.º apartado 4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de preceptos constitucionales de los arts. 14 y 24.2 de la Constitución Española por vulneración del principio de igualdad y de la presunción de inocencia. 2.º Por infracción del art. 849-1.° por vulneración de los arts. 1.º, 14 y 344 inciso 1.º del Código Penal , así como de la doctrina y jurisprudencia aplicable a los mismos; vulneración de los arts. 558 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3.° Basado en el art. 849.2.º, por error en la apreciación de la prueba, consistente en error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas resultante de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador que no resultan contradichos por otras pruebas.

La representación procesal de doña Cristina basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

1. Fundado en el art. 849.1.º por infracción de los arts. 344 del Código Penal y 24 de la Constitución . 2.° Se funda este segundo motivo en el art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedado conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiere.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el 20 de septiembre de 1994.

Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell .

Fundamentos de Derecho

Recurso de doña Remedios .

El motivo correlativo del recurso de doña Remedios , sobre la base del art. 5.º4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia infracción de los principios constitucionales de presunción de inocencia y de igualdad, establecidos en los arts. 24.2 y 14 de la Constitución Española . Estima la recurrente que de uno de los delitos por los que ha sido considerada no existe prueba alguna de cargo que haya podido enervar la presunción de inocencia y que ha sido tratada con agravio comparativo vulnerándose el principio de igualdad.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental que vincula a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la jurisdicción penal y exige, para ser enervada, la existencia de prueba de cargo suficiente, aún cuando sea mínima, practicada en el juicio oral de la causa con las debidas garantías procesales, y cuyo contenido sea suficiente para acreditar la existencia del delito enjuiciado y la participación en él del acusado (Sentencia de 30 de octubre de 1992). Solo cuando exista un verdadero vacío probatorio puede atenderse la alegación de infracción del principio de presunción de inocencia, pero debe rechazarse en cuanto conste la existencia de pruebas de cargo, ya sean directas o indiciarias, cuya valoración corresponde hacer, en la tarea de dictar Sentencia, al Tribunal que ha conocido las pruebas en correctas condiciones de inmediación y posibilidad de contradicción, generalmente en el juicio oral (Sentencias de 10 de abril y 7 de mayo de1992). Entre esas pruebas de cargo se admiten las declaraciones de los coimputados siempre que no declaren movidos por móviles espurios tales como resentimientos o promesas de trato preferente en la causa u otras similares o por finalidades de autoexculpación (Sentencia, entre otras, de 15 de abril de 1992).

Pues bien, en el caso presente a la recurrente y a su madre les ha sido atribuidas por el coimputado el hecho de haberle entregado cocaína a cambio de varias de las joyas que éste último había sustraído, manteniendo el mismo coimputado esta acusación a lo largo del procedimiento y estas declaraciones no beneficiaban al mismo coimputado, acusado a su vez de tenencia de drogas para el tráfico, delito por el que, a su vez, ha sido condenado y sin que conste en modo alguno que el mismo coinculpado obrara por resentimiento contra la recurrente y su madre o por otro motivo espurio, siendo las declaraciones inculpatorias confirmadas por el hecho de encontrarse en posesión de madre e hija acusadas algunas de las joyas que el otro acusado había sustraído. El Tribunal de instancia contó pues con suficientes elementos de prueba de signo acusatorio para poder dictar la sentencia condenatoria.

En cuanto a la denunciada infracción del principio de igualdad no la sustancia claramente la recurrente que parece afirmar no debió ser condenada mientras no lo fue el coimputado a quién entregó la cocaína. Sabido es que la conculcación del principio de igualdad exige que los términos de comparación que, hayan dado lugar a trato desigual, sean absolutamente iguales (Sentencias de 23 de abril y 29 de septiembre de 1992). Pero en el caso presente la condena de la recurrente se ha producido por la entrega de cocaína a cambio de joyas, acto evidente de tráfico, en el que el comprador se encuentra en posición distinta, y que, a su vez es acusado y condenado por otro delito de tenencia de drogas con destino al tráfico.

No aparecen, pues, conculcados en este caso los principios de presunción de inocencia y de igualdad y, en consecuencia, proceda la desestimación del motivo.

El numerado como segundo de los motivos de este recurso denuncia, con base en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de los arts. 1.°, 14 y 334 del Código Penal que la recurrente estima indebidamente aplicados en los casos de los dos delitos por los que ha sido condenada. Pero en sus argumentaciones insiste la recurrente en temas de prueba tales como que no se ha acreditado que en momento alguno pudiera haber cambiado estupefacientes por joyas y que, respecto al delito de tenencia de drogas para traficar, no tiene valor probatorio el acta del registro efectuado en su domicilio.

No se observa infracción en la sentencia de instancia de los artículos que se dice por la recurrente. Tanto el hecho de entregar cocaína a cambio de joyas como la posesión de heroína y cocaína en la propia vivienda en cantidades que permiten colegir su destino al tráfico por la persona que las posee, constituyen delito tipificado y sancionado en el art. 344 del Código Penal que pena los actos de tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes, y la tenencia con finalidad de tráfico. La recurrente ha sido condenada por una actividad cual es la permuta de cocaína por unas joyas y esa actividad constituye un hecho de tráfico de una droga que causa grave daño a la salud y, además, más tarde, en ocasión de un registro en su domicilio, se ha descubierto que tenía en su posesión unas cantidades de heroína y cocaína, drogas de las que no es consumidora, por lo que la inferencia de su destino al tráfico es correcta. No es inválido como medio de prueba el resultado del registro efectuado en el domicilio de la acusada, ya que la entrada se efectuó previo mantenimiento judicial al efecto y, si bien es cierto que se llevó a cabo sin la presencia de Secretario Judicial, la diligencia tuvo lugar después de la entrada en vigor de la reforma que ha introducido en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la Ley 10/1992, de 30 de abril , que ha dejado de exigir la presencia del fedatario público. De una y otra actividad delictiva aparece la acusada como autora del núm. 1 del art. 14 del Código Penal . No existe, pues, la infracción de los artículos del Código Penal que se alega y procede, pues, la desestimación del motivo.

El último de los tres motivos de esta recurrente denuncia, con base en el art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de hecho padecido por el juzgador en la apreciación de la prueba. Señala como documentos demostrativos del error sufrido las actas de reconocimiento en rueda y de reconocimiento fotográfico de la acusada, el acta de entrada y registro realizada en su domicilio y el acta del juicio oral. Insiste después en la argumentación del motivo en la inexistencia de prueba de cargo, señalando que las fotografías utilizadas para identificarla, así como a su madre, estaban caducadas y que fueron presentadas al coinculpado antes del reconocimiento en rueda, de tal modo que le influyeron para reconocerlas en este último, e insistiendo de nuevo en la ineficacia del registro por haberse hecho sin presencia de Secretario Judicial por lo que no tienen valor las declaraciones sobre lo ocurrido en el mismo hecho por los que en él intervinieron, en el momento de la vista oral.

No tienen la condición de documento a efectos casacionales más que los que realmente lo sean porser representaciones gráficas del pensamiento, realizadas generalmente por escrito, creados con fines de preconstitución de prueba y con destino a surtir efecto en el tráfico jurídico, para el cual se han constituido fuera de la causa a la que se aportan o incorporan (Sentencias de 29 de enero y 2 de noviembre de 1992) debiendo excluirse otros medios de prueba, como son la testifical, la pericial y la confesión, aunque se hayan reflejado en la causa en forma documentada, que no acreditan incuestionablemente una determinada situación, acto o circunstancia sino que solo aportan opiniones, criterios o puntos de vista que corresponden a quienes los emiten (Sentencia de 12 de noviembre de 1992). No hay que olvidar que la casación no es una nueva instancia en la que pueda examinarse de nuevo la prueba, sino que se restringe a la constatación de error solo cuando existe una verdadera base documental para verificar su existencia (Sentencia de 4 de diciembre de 1992). Con reiteración y de forma constante se ha negado el carácter de documentos a efectos de casación de las declaraciones de los testigos (por todas, Sentencia de 12 de septiembre de 1992) y el acta del juicio oral (Sentencia de 18 de mayo de 1992, también como muestra de un surtido número de resoluciones de esta Sala).

En este caso ni los particulares sumariales y del juicio oral tienen carácter documental, ni se detecta en modo alguno error que pudiera haber sufrido el juzgador de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de doña Cristina .

El primero de los dos motivos que se utilizan en este recurso, con base en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de los art. 344 del Código Penal y del 24 de la Constitución . Manifiesta la recurrente no ser bastante para destruir la presunción de inocencia en su favor la sola declaración del coinculpado y, consecuentemente a esa infracción del art. 24 de la Constitución , dice que se ha producido la del art. 344 del Código Penal .

Los argumentos utilizados en este motivo son idénticos a los del primero de la otra recurrente por lo cual se han de dar por reproducidos aquí los criterios allí expresados sobre la desvirtuación del principio de presunción de inocencia y el valor del testimonio de los inculpados como prueba de signo acusatorio. Aplicando esos criterios al caso presente se ha de concluir que también en el caso de esta recurrente contó el Tribunal de instancia con prueba de cargo suficiente para estimar que, junto con su hija, la otra recurrente, cambió una cantidad de cocaína por joyas al tercer acusado en esta causa, realizando así un hecho que tiene su perfecto encaje en el tipo penal del tráfico de drogas estupefacientes que describe el art. 344 del Código Penal , que, por tanto, no ha sido infringido al aplicarse a la recurrente al igual que tampoco lo ha sido el art. 24.2 de la Constitución . El motivo debe ser desestimado.

El otro motivo del recurso de doña Cristina , fundado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la apreciación de la prueba. Afirma la recurrente haberse procedido en el sumario a un reconocimiento fotográfico previo al reconocimiento en rueda que vició esta segunda diligencia en la que no se presentó a las dos recurrentes junto a otras mujeres de la mismas edades y características.

De nuevo incide esta recurrente en tergiversación de estimar como documento, a efectos de basar una pretensión casacional por error de hecho en la apreciación de la prueba, actuaciones sumariales que pueden constituir medios de prueba distintos a la documental, aunque tengan un reflejo documentado en la causa. Lo dicho respecto al tercero y último motivo de la otra recurrente ha de tenerse por reproducido aquí para, sobre su base, decir que no constituyen documento las actuaciones de reconocimiento realizadas en la causa, por lo cual no hay base alguna para apreciar error en el juzgador y, en definitiva, para estimar el motivo que habrá de ser desestimado.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley interpuestos respectivamente por doña Remedios y doña Cristina , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 14 de junio de 1993 , en causa seguida a dichas acusadas por delitos contra la salud pública. Condenamos a dichas recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Joaquín Martín Canivell .- JustoCarrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Joaquín Martín Canivell , en el mismo día de su fecha y hallándose celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.