STS, 15 de Octubre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mondoñedo, instruyó procedimiento abreviado con el núm. 28 de 1991, contra don Jose Augusto y don Alfonso , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, que con fecha 20 de enero de 1994, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «En los primeros días del mes de septiembre de 1989 el acusado don Jose Augusto inicio las obras de cierre de una finca llamada Regó do Lopo sita en Remior-Barreiros, por su viento norte que es el que da hacia la ribera del mar Cantábrico. Los vecinos del lugar constituidos en la asociación aquí querellante de San Bartolo-Remior-Barreiros, denunciaron el inicio de la construcción al Servicio de Costas y al Concello de Barreiros y luego de varias vicisitudes el Servicio de Costas en fecha 4 de octubre de 1989 notificó por correo con acuse de recibo la incoación de un expediente en el que, entre otras cosas, se acordaba la paralización de la obra, sin que constara apercibimiento alguno de la posible derivación de responsabilidades penales en caso de incumplimiento; ese acuse de recibo (folios 125 y 127) fue recibidopor la esposa del acusado Sr. Jose Augusto . Posteriormente y en fecha 24 de octubre de 1989 un funcionario del Servicio de Costas, Armando , en unión de dos guardias civiles, se personó en la obra y ordenó su paralización con apercibimiento, en caso contrario, de poder incurrir en la desobediencia tipificada en el art. 237 del Código Penal (folio 101). En la misma fecha 24 de octubre de 1989 por el Servicio de Costas se remite a Eijo un escrito en el que se le da audiencia en el expediente sancionador, participándole también que el incumplimiento de la paralización puede infringir el art. 237 del Código Penal (folio 109); tal escrito remitido por correo con acuse de recibo es recibido por la esposa del Sr. Jose Augusto (folio 105 vuelto), si bien éste tiene expreso conocimiento del mismo según se acredita en las alegaciones que al respecto realiza (folio 94). Días después del 19 de febrero de 1990 en el que como veremos en el hecho probado segundo Eijo comunicó al Concello que entendía concedida la licencia por silencio, el acusado reanudó las obras que habían estado paralizadas desde el día 24 de octubre anterior. 2." En fecha 4 de octubre de 1989 el Alcalde de Barreiros, el acusado don Alfonso , dictó un Decreto ordenando la paralización de las obras, sin realizar apercibimiento de ningún tipo, el cual le fue notificado al otro acusado, propietario de la obra, Sr. Jose Augusto el día 5 de octubre de 1989 (folio 156), como en tal Decreto se requería para que acreditara determinados extremos Jose Augusto con data de 11 de octubre de 1989 realizó las alegaciones que creyó oportunas y solicitó que se levantara la paralización (folio 161). En fecha 9 de octubre de 1989 el arquitecto técnico municipal realiza un informe, a requerimiento del Alcalde, en el que llega a la conclusión de que la finca litigiosa no invade terreno municipal, calificando, además tal finca como suelo no urbanizable (folio 157). Como ya dijimos en el hecho primero, el día 25 de octubre de 1989 el acusado paralizó las obras. El día 19 de febrero de 1990 el acusado Sr. Jose Augusto remitió al Concello un escrito en el que exponía que como había solicitado licencia para construir un muro de contención y que no se trataba de una obra nueva la entendía concedida por silencio administrativo. Unos días después, según ya dijimos en el hecho primero, el acusado reanudó las obras. El Pleno Municipal de fecha 16 de marzo de 1990 aprobó, con los votos en contra de don Carlos José y don Íñigo y las abstenciones de don Carlos Daniel y don Cosme (folio 185), lo siguiente: 1." Darse por enterado (sic.) del escrito del Sr. Cosme solicitando la licencia municipal por silencio administrativo. 2.° Aceptar el informe del técnico municipal, que según ya dijimos se refería a que la finca no invadía terreno municipal. 3.° Rechazar las denuncias de ilegalidad y demolición presentada y propuesta por la Asociación de Propietarios de San Bartolo (aquí querellantes). 3." El ya meritado Alcalde, el acusado Sr. Alfonso , de profesión perito, había acompañado, en fecha no determinada pero próxima al año 1988, y sin que se hubiera acreditado que fuera a cambio de precio o contraprestación, al otro acusado Sr. Jose Augusto al objeto de realizar la medición de la distancia que el cierre de la finca por el viento sur había de tener respecto del eje de la carretera construida por la Diputación Provincial; (folio 121) al respecto el Sr. Alfonso realizó las mediciones procedentes y colocó una serie de estacas por el viento sur de la finca que fue por donde luego cerró el Sr. Jose Augusto . 4.° Ni el Servicio de Costas ni el Concello de Barreiros formularon, en ningún momento, denuncia en contra del Sr. Jose Augusto por entender que éste hubiera incurrido en desobediencia a sus mandatos.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos de absolver y absolvemos a los acusados don Jose Augusto y don Alfonso dé los delitos de desobediencia (imputado al primero), ejercicio de profesión relacionada con las atribuciones oficiales y prevaricación (imputados al segundo). Declarando de oficio el abono de las costas procesales.»

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la acusación particular don Gustavo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basó su recurso en los siguientes motivos: 1." Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 por indebida aplicación del art. 237 del Código Penal . 2.° Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 por no aplicación de lo dispuesto en el art. 240 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con lo establecido en el art. 11 del mismo texto legal . 3." Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 por indebida aplicación del art. 198 del Código Penal . 4." Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1, por indebida aplicación del art. 358 del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento para vista, se celebró la misma el día 3 de octubre del corriente año. Con la asistencia del Letrado recurrente don José Luis Fiura López por don Gustavo conforme a su escrito de formalización, informando; de los Letrados recurridos don José Manuel Novo Rodríguez por don Jose Augusto , que impugnó, informando y don Carlos Bellón por don Alfonso que impugnó también el recurso informando; y del Excmo. Sr. Fiscal don Bartolomé Vargas que impugnó elrecurso, informando.

Fundamentos de Derecho

El motivo 1." de casación se encabeza por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2, por indebida aplicación de lo establecido en el art. 237 del Código Penal . Y en el extracto se limita a reproducir dicho art. 237.

Por lo tanto, este cauce de interposición suscita dudas, pues el núm. 2 cubre únicamente motivos por error de hecho en la apreciación de la prueba y requiere que se puntualicen los documentos que lo demuestran. Como puede verse el recurrente tanto en el encabezamiento como en el extracto lo que denuncia es una falta de aplicación de una norma penal sustantiva el citado art. 237. Ello induce a pensar que el núm. 2 se cita por error y que se trata de un motivo del núm. 1.

Ello se conforma no sólo por congruencia con los motivos 3.° y 4.", que completan la trilogía de impugnaciones por inaplicación de normas sustantivas sino porque el desarrollo del motivo no señala error alguno en el relato fáctico sino que critica las consecuencias jurídicas de la sentencia y sus fundamentos.

Pero en cualquier caso, aún si se tratara de un motivo del núm. 2 habría que inadmitirlo por falta de fundamento (art. 885, núm. 1) pues las citas fácticas que contiene están todas recogidas en la narración de la Sentencia declarada probada y lo único que se añade se refiere a una prueba testifical enjuicio que no es documento a estos efectos.

Examinando la impugnación del motivo, gira sobre la tesis de la parte acusadora de que el Sr. Jose Augusto ya incurrió en desobediencia dado que, el decreto del Alcalde de 4 de octubre de 1989, ordenó la paralización de las obras y así mismo la Jefatura de Costas notificó el 24 de octubre su orden de paralización y pese a todo ello siguió construyendo. Sin embargo, aunque son ciertos esos dos actos administrativos y están recogidos en los hechos probados lo que no consta es que después de la segunda continuasen las obras, al contrario, el hecho segundo dice que dicho día 24 el acusado paraliza las obras y sólo las reanudó en febrero después del escrito que dirigió al Ayuntamiento el día 19.

Y en cuanto al Decreto del Alcalde no consta en el mismo apercibimiento de responsabilidad penal por el incumplimiento.

El dato de la continuación del muro de cerramiento de la finca que aporta el recurrente en el motivo procede de un testimonio oral que ni puede tener fuerza documental para modificar los hechos probados ni figura en ellos a efectos de un recurso por el núm. 1 por lo que incurriría el motivo en la inadmisibilidad del art. 884, núm. 3.

El tema de la desobediencia en relación con la reanudación de las obras queda devaluado por dos razones, una la de la cuestión del silencio administrativo que alegó el acusado en su escrito al Ayuntamiento y que podía tener base en la legislación de Procedimiento Administrativo y otra que el acuerdo municipal tal como figura en la causa y recoge el factum no tiene nada de rotundo y terminante ni de conminatorio de apercibimiento alguno. Por lo tanto, no aparece sostenible una responsabilidad penal y en cualquier caso la duda sobre el acto desobediente ha de resolverse en favor del acusado.

Es más, al punto tercero, del acuerdo municipal al rechazar la denuncia y solicitud de demolición está en contra de la interpretación acusatoria.

Con esa base fáctica que permanece intangible, al no ser formal ni eficazmente alterada por el recurso, los razonamientos de la Sentencia no pueden ser tachados de error de Derecho.

Es verdad que toda la conducta del acusado aparece tachable como dice la Sentencia de extralimitación administrativa, pero ello no es bastante para prescindir del principio de aplicación restrictiva de las normas penales. Tal vez haya base para sanciones administrativas pero ni el organismo administrativo competente, Jefatura del Servicio de Costas, ni el Ayuntamiento por lo que respecta a la licencia de obras, han juzgado oportuno apoyar la denuncia penal del querellante y desde luego no se encuentra base para estimar el motivo.

El motivo 2.° plantea como infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la inaplicación de lo dispuesto en el art. 240, núm. 2 en relación con el art.l 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985 , impugna aquí el recurrente la declaración de nulidad de las declaraciones del acusado admitiendo ante el Juez (folio 197) la prosecución de las obras después de lasórdenes administrativas de paralización. Dos cuestiones han de examinarse sucesivamente; la primera es de fondo y en cuanto a ella ha de merecer respaldo la postura del Tribunal de instancia. Al acusado, objeto de inculpación por la querella, se le tomó declaración sin cumplir dos garantías esenciales con base constitucional, a saber: La información de derechos y la asistencia de letrado. Está fuera de duda que bastan para viciar de nulidad dicha declaración. Luego la resolución de nulidad es ajustada a Derecho. El otro tema que realmente constituye el contenido del motivo se refiere a una cuestión de forma. Considera el recurrente que esa nulidad debió ser resuelta no en la Sentencia sino antes de entrar en el juicio. Admite que el art. 11 en el inciso 2." de su núm. 1 priva de eficacia a las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales pero esgrime que el art. 240, núm. 2 ha previsto que el Tribunal puede declarar la nulidad de todas o de alguna actuación con dos condiciones, a saber: que lo haga antes de que recaiga Sentencia definitiva y que oiga sobre el tema a las partes, todo lo que en este caso no lo ha hecho.

Desde luego el defecto era insubsanable pero lo cierto es que el núm. 2 habla de una resolución potestativa y que como el interrogatorio de la acusación fue precisamente lo que provocó la ratificación del acusado se trata de un hecho sobrevenido en el juicio y no podía resolverse antes, sino en la misma Sentencia.

Por ora parte, en el juicio hay audiencia de los litigantes y el tema pudo ser objeto de contradicción.

A ello ha de añadirse que esas obras son anteriores al 24 de octubre de 1989 lo que ha sido valorado en el fundamento anterior y no habría demostración de contumacia en la negativa a cumplir la orden a efectos de tipificación en la desobediencia y de su dolo específico. Por lo que el motivo no prospera.

El motivo 3.° también en la vía del art. 849, núm. 1 critica la inaplicación del art. 198 del Código Penal , por lo que respecta al Alcalde acusado.

Este motivo también obliga a respetar los hechos probados y conforme a ellos (núm. 3 se declara no probado que la actuación del alcalde como perito medidor tuviera carácter profesional: 1.° Porque es ocasional y 2.° Porque no es retribuida. No puede por menos de resultar de todas maneras esa actuación de una indelicadeza manifiesta que arroja además una sombra de duda respecto a su actitud posterior como autoridad en relación con las actuaciones administrativamente censurables de Jose Augusto , el otro acusado, pero de eso a que venga a suministrar base suficiente para la responsabilidad penal que se le imputa va mucha distancia.

Por añadidura tal como está redactado dicho párrafo tercero la medición se limitó al lindero sur de la finca y la extralimitación al dominio público de la obra denunciada está referida al cierre de la finca por el viento norte según el hecho 1.°, además de que el condicionamiento por la parte sur a lo que se refiere es a la distancia mínima al eje de la carretera por exigencia de la Diputación Provincial (folio 121).

Luego dicha actuación dudosamente profesional no tenía que ver con el tema de la irregularidad de la obra a la que se refería la paralización.

Claro que el recurrente se extiende en el motivo a todo el cerramiento de la finca y afirma que las mediciones del improvisado perito municipal y Alcalde afectaron a todos los linderos dé la finca. Pero eso no está en los hechos probados por lo que el motivo incurre en la inadmisibilidad del núm. 3 del art. 884. Si a ello añadimos que ni se obtuvo lucro (siempre dentro del hecho probado), ni se aprecia prevalimiento del cargo público en dicha actividad ocasional y se supone que amistosa, no encaja en el precepto penal.

El motivo no prospera pues la inadmisibilidad y la falta de fundamento fáctico conducen en la Sentencia a desestimación.

El motivo 4.° por el mismo cauce procesal impugna la indebida falta de aplicación del art. 358 del Código Penal .

El recurrente mantiene la acusación de prevaricación que ya postuló contra el Alcalde en la instancia (a diferencia del Ministerio Fiscal que sólo acusó de desobediencia al otro inculpado), con alternativa de uno y otro párrafo del art. 358 del Código. En ambos el sujeto activo es el funcionario público que dictare una resolución injusta en un asunto administrativo, pero en el primero se trata del caso doloso, a sabiendas, y en el segundo del culposo, por negligencia o ignorancia inexcusable.

Esta posición indecisoria ya manifiesta cierta inseguridad en la imputación, pues el elemento subjetivo tiene que inferirse de la conducta externa y así se viene a reconocer que la misma no es tan clara como para poder afirmar una u otra figura.Hay aún otra faceta distintiva, pues así como en el supuesto doloso basta con que la resolución sea a secas injusta, en el supuesto culposo la injusticia tiene que ser manifiesta o sea patente, notoria. La pena es la misma. O sea que en el párrafo primero basta que el agente obre a sabiendas de que infringe la legalidad y en el segundo, en el que no hay intencionalidad, la ilegitimidad del resultado tiene que ser tan patente y relevante que al menos entendido o atento tiene que darse cuenta a pesar de la negligencia en su acción.

Lo dicho pone ya de relieve que al lector de los hechos probados, que vinculan el motivo, dado su cauce (núm. 1), su narración tiene que ofrecerle con rasgos claros la característica de injusta de la decisión atribuida como culpable. Y no es así, lo que conduce a formular la alternativa subsidiaria menos exigente en la consciencia del autor, pero aún más exigente en la característica de ilegitimidad de la resolución adoptada, manifiestamente injusta.

La presunta actitud infractora de este acusado en realidad provendría tanto o más de lo que precedentemente hizo que de lo que luego acordó. Sería una sombra de sospecha de connivencia para legalizar como autoridad lo que aprobó como perito -tanto si fue a título de oficiosidad amistosa como si hubiera actuado profesionalmente, retribuido, lo que el factum descarta radicalmente.

El propio juzgador de instancia desliza en su análisis calificador de los hechos algunas observaciones o reservas que indican que tales sombras de parcialidad sospechosa no han dejado de representársele. En el fundamento primero recoge lo discutible y litigioso que hay en la extralimitación imputada al acusado Sr. Jose Augusto sobre si de todo lo que cercó algo era o no de su propiedad o de domicilio público (grave sugestión que teñiría de ilegalidad el permitírsele por la autoridad municipal); cuestión que el Juez penal descarta remitiéndola a otros órdenes jurisdiccionales, contencioso-administrativo o civil, pero que por sí sola, aún como mera duda, justificaba la paralización de la obra hasta su esclarecimiento.

En el fundamento tercero el Tribunal de instancia tacha la actuación municipal de poco diáfana y de equívoca y el acuerdo del pleno municipal de híbrido y ambiguo, calificativos que resultan en efecto muy significativos y adecuados a los hechos.

Pero, como muy bien dice la Audiencia, media mucha distancia entre todo eso y en cometer injusticia a sabiendas; o no a sabiendas sino por negligencia, pero siendo entonces la injusticia manifiesta. Y lo rechaza analizando cómo se decretó la oportuna paralización de la obra (lo que eliminaría la negligencia), cómo se encargó y conoció un informe técnico excluyente de que la obra afectara a terreno municipal (lo que parece excluir la ilegalidad; el tema de competencia de los Servicios de Costas no incumbiría al Ayuntamiento).

Queda de otro lado la pasividad de darse por enterados de la alegación de licencia por silencio administrativo sin adoptar resolución explícita alguna y la sí adoptada sobre improcedencia de demolición por ilegalidad, que son las ambigüedades que critica la Sentencia pero que por su misma indefinición mal pueden implicar manifiesta injusticia y que, en definitiva, de dárseles significación no puede ser otra que la de no apreciar motivo suficiente de interdicción del derecho del particular.

Por todo lo cual, esta Sala llega a la misma conclusión que la de instancia de que podría excitarse más el celo en velar por el interés público (más dudoso), podría criticarse la lentitud e imperfección del actuar de la Administración (fundamento quinto de la Sentencia hubiera sido deseable que la autoridad administrativa hubiera realizado la orden de paralización con los apercibimientos en forma, etc.). Pero lo que no se puede hacer sobre bases tan dudosas e irresolutas es extraer con consecuencias penales intención a sabiendas (lo que exige un dolo específico y demostrado) de asumir resolución, lo opuesto a irresolución y aún manifiestamente injusta.

Y cuando el relato probado está redactado en ese sentido no es posible, respetándolo como es obligado, construir un tipo penal con esas exigencias de conciencia y voluntariedad despectivas para el orden jurídico. Por eso -y no por ser aprobada por la mayoría del pleno-, la decisión del Alcalde no está incursa en ese tipo penal.

Por ello la laboriosa y prolija argumentación del recurrente le evoca inevitablemente a derivar fuera de los límites estrechos que le deja el factum de la Sentencia y así cae bajo la inadmisibilidad del número 3 del art. 884.

Falto el motivo de base fáctica para configurar los elementos de la prevaricación debe ser desestimado.FALLAMOS:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la acusación particular de don Gustavo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, de fecha 20 de enero de 1994 , en causa seguida a don Jose Augusto y don Alfonso , por delito de desobediencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Antonio Martín Pallín.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Justo Carrero Ramos, en el mismo día de su fecha y hallándose celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.