STS, 6 de Octubre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Lugo instruyó sumario con el núm. 3/1993 contra donRubén y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo que, con fecha 22 de febrero de 1994 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Probado, y así se declara, que A) Alrededor de las veintitrés horas del día 4 de febrero de 1993 el acusado don Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales, abordó a doña Inés cuando ésta caminaba sola por la Rampa de Claudio López en dirección a Carrero Blanco y luego de agarrarla primero con las dos manos por el cuello y luego con una mano, la izquierda, por el cuello y tapándole la boca y con la derecha poniéndole algún objeto que parecía pincharla en la espalda, le dijo, en tono amenazante, "calla no digas nada ni grites", que si gritaba la mataba y "no abras los ojos que te pincho".

En tal situación la condujo hasta el camino de Sanxillao en donde contra un muro le desabrochó y bajó los pantalones y las bragas y la penetró eyaculando en parte dentro y en parte fuera de los órganos sexuales de doña Inés .

2. Alrededor de las veintiuna cuarenta y cinco horas del día 3 de marzo de 1993, un individuo que viajaba a bordo de un vehículo Seat-850 persiguió a doña Teresa cuando ésta caminaba por la Rampa de Claudio López y, cuando doña Teresa se detuvo y le hizo frente el individuo le echó las manos al cuello al tiempo que decía "no chilles que te mato" ante lo cual doña Teresa reaccionó propinándole un empujón en la cara al individuo al tiempo que gritaba "socorro", siendo así que en tal momento el individuo huyó del lugar.

   Doña Teresa no llegó a identificar al autor del hecho.

3. Alrededor de las veintidós y quince horas del día 3 de marzo de 1993 el acusado, don Rubén , abordó a doña Consuelo cuando ésta caminaba, sola, por la Rúa de Sanxillao al tiempo que le echó la mano al cuello y le dijo "no me mires que te tengo una navaja al cuello" siendo así que el cuello se lo oprimía con el puño cerrado como si tuviera algún objeto en la mano, así la condujo hasta una casa vieja en las inmediaciones y como doña Consuelo le ofrecía dinero, el acusado le dijo que no lo quería sino que quería tocarla un poco y así, también contra un muro, luego de que el acusado le quitara el pantalón y la braga y le dijera "si te estás quieta guardo la navaja pero si no también la saco", el acusado penetró a doña Consuelo , a quien además le obligó a que le besara, y le dijo "que no lo mirara pues como lo viese la rajaba", eyaculando el acusado fuera de los órganos sexuales de doña Consuelo .

4. Sobre las tres y cuarenta y cinco horas del día 5 de marzo de 1993 el mismo procesado, cuando doña Pilar caminaba por la Rúa Saxillao, en compañía de doña María Teresa , la abordó por detrás tapándole con la mano izquierda la boca y colocándole la derecha al cuello al tiempo que le decía "cállate o te rajo" así la tuvo, sin que doña María Teresa , pese a estar suelta se atreviera a hacer ni decir nada, hasta que doña Pilar en el forcejeo con el procesado notó que éste no llevaba nada en la mano por lo que le dio un empujón, ahora sí auxiliada por su amiga, abandonando entonces el lugar.

5. Sobre las quince cuarenta y cinco horas del día 8 de marzo de 1993 el aquí procesado siguió, montando en su motocicleta, a doña Elsa , por varias calles de esta ciudad de Lugo, sin dirigirse a ella ni verbalmente ni de manera alguna, hasta que doña Elsa llegó a su lugar de trabajo introduciéndose en el inmueble.

6. Alrededor de las dieciocho treinta horas del día 8 de marzo de 1993 un individuo siguió, montado en un ciclomotor gris a doña Patricia hasta su domicilio en la calle DIRECCION000 de esta ciudad y cuando ella se introdujo en el portal el citado individuo también lo hizo y, antes de alcanzar por las escaleras el primer piso, le tapó la boca con la mano derecha y con la otra mano trató de sujetarla de la cintura; ante tal acción doña Patricia le dio un golpe al individuo y dio un grito fuerte logrando desasirse y así el individuo escapó escaleras abajo, sin haber dicho nada en el curso del incidente.

   De las mujeres citadas anteriormente ni doña Inés , ni doña Consuelo , ni doña Pilar , conocían con anterioridad al procesado.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado don Rubén como autor de dos delitos de violación consumados y uno en grado de tentativa a las penas que, respectivamente, a continuación indicamos: Dos penas de trece años de reclusión menor y una pena de cuatro años y dos meses de prisión menor, con las accesorias de inhabilitación absoluta por el tiempo de cumplimiento de las penas de reclusión menor y suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión menor.

Absolviendo al acusado de los otros tres delitos de tentativa de violación que le venían siendo imputados.Condenando también al acusado al abono de la mitad de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular, con declaración de oficio de las restantes.

Asimismo el procesado deberá indemnizar a doña Inés y a doña Consuelo en 1.000.000 de pesetas a cada una de ellas; y a doña Pilar en 50.000 pesetas.»

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el procesado don Rubén que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado se basó en los siguiente motivos de casación: 1.° Al amparo del art. 5.°4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española . 2.º Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción y aplicación indebida de los arts. 429.1 y 3.°3 del Código Penal . 3.° Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido en la apreciación de la prueba. 4.º Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación indebida e infracción del art. 1.429.1 del Código Civil . 5.° al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación indebida e infracción del art. 429.1 del Código Penal . 6.° Al amparo del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 429.1 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos del recurso y la Sala admitió el mismo a trámite, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 29 de septiembre de 1994.

Fundamentos de Derecho

La Sentencia recurrida, junto a otros pronunciamientos absolutorios, condenó a don Rubén como autor de tres delitos de violación, dos consumados (hechos A y C) y otro en grado de tentativa (hecho

D), imponiendo por cada uno de los dos primeros trece años de reclusión menor y por el último cuatro años y dos meses de prisión menor con las consiguientes indemnizaciones.

Dicho condenado recurrió en casación por infracción de ley y precepto constitucional por medio de seis motivos que han de ser claramente rechazados.

Comenzaremos examinando el motivo 2.º que es el único relativo a la mencionada condena por tentativa (hecho D), para estudiar después los otros cinco que se refieren a los otros dos hechos que fueron castigados como delitos consumados (hechos A y C).

En el motivo 2.º, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 429.1 y 3.°3 del Código Penal .

Se dice que la acción relatada en el apartado D) del relato de hechos probados no contiene referencia alguna a que la intención del procesado fuera la de tener acceso carnal con la joven a la que agredió y que logró escapar antes de que tuviera lugar ningún acto que pudiera considerarse significativo al respecto.

Es cierto lo que afirma aquí el recurrente, pues el mencionado apartado D) sólo recoge los hechos tal y como externa y objetivamente ocurrieron sin hacer mención alguna a dicho propósito. Pero ello es procesalmente correcto, pues la precisión de la actitud interna del sujeto es algo que ha de inducirse de los hechos externos a través dei correspondiente razonamiento relativo a la prueba de indicios a la que ordinariamente hay que acudir cuando se trata de acreditar algún elemento subjetivo del delito y el argumento sobre estos extremos es propio de los fundamentos de Derecho.

En el caso presente, en el fundamento de Derecho 4.º se razona sobre este punto y se infiere, de conformidad con las reglas de la lógica, que hubo intención de tener acceso carnal en este supuesto de tentativa al aparecer probada una mecánica de comisión igual a la que en su inicio fue la de los otros dos hechos que terminaron con sendas penetraciones vaginales.

Entendemos, pues, que aquí existieron unos actos de agresión física que no eran otra cosa que el principio de la ejecución de un delito de violación, ejecución que no cesó por desestimiento voluntario de suautor, sino por la reacción que tuvo la víctima ayudada por la joven que iba acompañándola.

En el motivo 1.º, relativo a los hechos A) y C). por el cauce del art. 5.º4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se afirma que hubo violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2. de la Constitución Española.

En el desarrollo de este motivo no se hacen alegaciones relativas a la inexistencia de prueba sobre la realidad de los referidos hechos o sobre la autoría del acusado, sino que se pretende hacer ver la imposibilidad lógica de que los hechos ocurrieron como se dice en la resolución de la Audiencia.

Dice el recurrente que es público y notorio que un hombre no puede tener acceso carnal con una mujer estando los dos de pie si ella no presta su consentimiento.

Pero es que puede suceder, como aquí ocurrió, que en una violación de estas características la fuerza o intimidación exista antes del momento de la penetración del pene en la vagina y que en este último instante de la consumación delictiva la mujer, para evitar la exacerbación de la actitud del agresor, bajo los efectos del miedo, acceda a favorecer con su actitud una más rápida y menos lesiva final de unos hechos que tan gravemente atentan contra su libertad.

En tales supuestos, es evidente que concurren todos los elementos propios de este delito, pues es claro que, si la mujer accede al final a ser penetrada, lo hace bajo los efectos que en su ánimo esta produciendo la conducta violenta o amenazadora que todavía existe o ha existido en momentos inmediatamente anteriores.

En todo caso, y como en definitiva lo que aquí se alega es violación de la presunción de inocencia, hemos de añadir, simplemente, que la Sentencia de instancia razona sobre la prueba que ha utilizado para condenar por los hechos A) y C) en los fundamentos de Derecho 2.º y 3.º respectivamente, concretamente tuvo en cuenta al respecto las manifestaciones de las ofendidas en cada caso y el reconocimiento del imputado en la declaración sumarial que, con asistencia de Letrado e información de su derechos, efectuó ante el Juez de instrucción (folio 113). Esta Sala ha examinado la causa y comprobado la realidad de tales pruebas sin entrar en su valoración que es de la exclusiva incumbencia del Tribunal de instancia.

Por los hechos A) y C) el recurrente fue condenado con prueba de cargo legalmente practicada, por lo que no fue violado su derecho a la presunción de inocencia.

El motivo 1.º ha de rechazarse.

Pasamos a continuación a examinar conjuntamente los motivos 3.º. 4.º y 5.º, todos ellos fundados en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que hubo error en la apreciación de la prueba al confeccionar la Audiencia Provincial el relato de hechos probados, a cuyo fin se aduce prueba que se señala como documental y que no es tal. razón por la cual han de ser desestimados.

Para que pueda prosperar algún motivo de casación por el cauce aquí utilizado ( 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), es necesario que haya algún documento unido a los Autos que por Su naturaleza y contenido sea capaz por sí mismo de acreditar la realidad de un hecho contradictorio con lo que el Tribunal de instancia dio como probado y que por su importancia pueda tener incidencia en la parte dispositiva de la Sentencia, siempre que no existan otras pruebas sobre el mismo hecho, pues en tal caso el órgano judicial puede valorar en conjunto toda la practicada como un capítulo más de su facultad de libre valoración que el art. 741 de la Ley Procesal expresamente le reconoce.

Nada de esto ocurre aquí con las pruebas aducidas al respecto por la parte recurrente. Ninguna de ellas puede reputarse documento a los efectos del referido núm. 2 del art. 849 y, aunque alguna lo fuera, lo que sí es cierto es que el contenido que pudiera extraerse de ellas en nada contradice el relato de hechos que la Audiencia consideró probado.

El que, tanto respecto del hecho A) como del C), haya informes médicos que digan que las ofendidas en cada uno de tales casos no tenían lesiones de ninguna clase, se compagina perfectamente con la forma en que se produjeron los mencionados ataques sexuales, los cuales, como dice la propia Sentencia recurrida, fueron realizados a base de alguna fuerza física y de mucha intimidación.

Por otro lado, tanto las fotografías como el croquis de los folios 198 a 201 nada expresan sobre la realidad de lo que allí pudo ocurrir días antes de su confección. Son elementos de prueba que pudieronservir en su día al Tribunal para comprender mejor lo ocurrido, pero evidentemente nada nos pueden decir ahora sobre la forma concreta en que se desarrollaron los hechos de Autos.

Lo mismo hemos de decir respecto de las declaraciones de las ofendidas que con tanto detalle examina el motivo 5.° relacionando las distintas prestadas por cada una de ellas a lo largo del procedimiento y sacando unas conclusiones que claramente no son de su incumbencia, pues es el Tribunal que preside el juicio el que tiene la facultad de valorar el alcance de las manifestaciones que ante él se prestan, haya o no contradicciones entre las mismas.

En conclusión, no hay documento alguno que acredite error del Tribunal de instancia en la apreciación de las pruebas.

Tampoco podemos acoger los motivos 3.°, 4.° y 5.°.

Queda por examinar el motivo 6.° en el que, al amparo del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se afirma que existió infracción de ley por aplicación indebida de los hechos A) y C) del art. 429.1 del Código Penal .

Pretende el recurrente que no existió el delito de violación del núm. 1.° del art. 429 del Código Penal porque, se dice, las ofendidas en tales dos hechos A) y C) no opusieron resistencia alguna en la práctica de los actos sexuales que realizaron con el procesado, citando al respecto diferentes Sentencias de esta Sala en las que se alude a tal resistencia en relación con esta clase de infracciones penales.

Ante todos hemos de repetir aquí que la resistencia de la ofendida no es elemento del tipo en los delitos de violación del núm. 1 del art. 429. Lo que ocurre es que, a veces, se ha acudido a este concepto como hecho indiciario del cual puede inferirse la existencia yo inexistencia de la fuerza o intimidación que sí constituye un requisito en esta modalidad de violación.

Puede suceder, como antes hemos dicho, y éste es el caso, que, ante la intensidad de la violencia o amenaza inicial reveladora de la decisión firme del autor de llegar a conseguir el acceso carnal por cualquier medio, la víctima, para evitar males mayores, adopte una actitud meramente pasiva o incluso colaboradora, pero siempre bajo la amenaza que persiste o ha cesado momentos antes con la evidencia de su posibilidad de reanudación, lo que no excluye el delito que ahora nos ocupa, pues en tales supuestos es claro que el sujeto pasivo del delito sigue obrando bajo los efectos de la mencionada actitud violenta. En definitiva se ha obtenido esa pasividad o colaboración de la víctima como consecuencia de la violencia o intimidación ejercida sobre ella.

Las partes acusadoras en tales hechos delictivos no tienen que probar que la víctima se resistió, sino únicamente que hubo fuerza o intimidación para conseguir el acceso carnal, que es lo que constituye el tipo de delito del art. 429.1 del Código Penal .

En todo caso, en los dos supuestos ahora examinados aparece una resistencia de las dos víctimas que fueron alejadas por los medios violentos que se describen (agarrándolas del cuello y utilizando o simulando utilizar una navaja u objeto similar) desde la calle por donde transitaban hasta un lugar más alejado (un camino en el primer caso y una casa vieja en el segundo) donde el agresor las despojó de su ropa y las penetró, según dice el relato de hechos probados del que necesariamente hemos de partir.

Así pues, estimamos que hubo aplicación correcta del núm. 1 del art. 429 del Código Penal en los dos hechos a que se refiere este motivo 6.º que también hemos de rechazar.

No ha lugar al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por don Rubén contra la Sentencia que le condenó por varios delitos de violación, dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, con fecha de 22 de febrero de 1994 , imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Fernando Cotta Márquez dePrado.-Joaquín Delgado García.- Joaquín Martín Canivell.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Joaquín Delgado García, en el mismo día de su fecha y hallándose celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.