STS, 26 de Septiembre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de El Prat de Llobregat instruyó diligencias previas con el núm. 570 de 1992 contra Cosme y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena) que, con fecha 1 de octubre de 1993, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Se declara probado: Por Decreto de la Alcaldía de 2 de marzo de 1987, el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona encargó a la "Societat Privada Municipal D'aparcaments i Servéis, S.

A." SMASSA) la retirada de vehículos abandonados en la vía pública, bajo la dirección de la Guardia Urbana de Barcelona, y la posterior destrucción y aprovechamiento de la chatarra resultante, bajo una serie de condiciones, entre las que la 3ª se refería al previo depósito de los vehículos en el Depósito Municipal de "ElPalmeral", en el término municipal de El Prat de Llobregat, y la 8ª. la eventual destrucción de aquellos en el mismo depósito mediante prensado.

En las fechas que después se dirán, Abelardo , mayor de edad del que no constan antecedentes penales, desempeñaba el cargo de Jefe del Servicio de Conservación de Edificios e Instalaciones, de la Guardia Urbana de Barcelona, cuyas competencias alcanzaban a edificios y locales destinados exclusivamente a servicios de dicha Guardia Urbana.

Desde el 11 de noviembre de 1991, Cosme , mayor de edad del que no constan antecedentes penales, desempeñaba el cargo de Gerente de "SMASSA", y entre sus facultades se contaba la expresamente consignada en el acuerdo de su nombramiento de "dirigir y administrar los asuntos sociales, atendiéndolos de manera constante. A tal fin podrá establecer las normas de gobierno interno y de régimen de administración y gobierno, mediante ordenar, organizar y reglamentar los servicios técnicos y administrativos de la sociedad".

Juan María , mayor de edad, también sin antecedentes penales, era empleado de "SMASSA" y como tal desempeñaba las funciones de Jefe de Área de Disciplina Vial, con competencias en la recogida de vehículos abandonados en la vía pública y su traslado al referido Depósito Municipal de "El Palmeral".

En 1 de marzo de 1989, "SMASSA" había contratado con la empresa «Hierros y Metales Lauro Clariana» -nombre bajo el que giraba Lauro Clariana, fallecido en 15 de enero de 1993-, la realización de las labores de efectiva destrucción y achatarramiento de vehículos, y desde entonces realizaba tal actividad mediante prensado con su propia maquinaria, en una zona de dicho Depósito Municipal. Este, con una superficie total de 80.000 metros cuadrados constaba, en su mayor parte, de espacio para dicho depósito de vehículos abandonados y retirados por orden administrativa o judicial, en la que se encontraba una edificación para operaciones de vigilancia y control; y de la mencionada zona de destrucción, de 1.750 metros cuadrados de superficie hormigonada, que, por lo dicho anteriormente quedaba bajo la gestión de "SMASSA".

En el proceso de prensado de los vehículos se producía la salida de todos los residuos líquidos como gasolina y gas-oil, aceites minerales y sintéticos, valvuli-na, líquido de frenos, anticongelantes, los cuales, a través de una regata o canal se recogían en unos depósitos de decantación.

La referida actividad, iniciada sin licencia municipal del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, motivó el requerimiento de éste a fin de que el Ayuntamiento de Barcelona -único partícipe en "SMASSA"- solicitara dicha licencia, presentando éste un proyecto del que el primero, a través de sus órganos técnicos, discrepó precisamente en las materias relativas a la eliminación de aceites y grasas, y sistemas de eliminación de aguas residuales. La actividad de prensado y achatarramiento de los vehículos depositados se efectuaba sin que "SMASSA" contara con autorización alguna de la Junta de Residuos de la Generalitat de Catalunya para verter aguas residuales, ni figuraba dada de alta como productora de residuos.

Los antes mencionados depósitos consistían en una primera arqueta o depósito de recepción, de 0,73 metros cúbicos, de donde por diferencia de densidad los hidrocarburos de cadena larga debían pasar a un segundo depósito -de 6,5 metros cúbicos-, mientras que los restantes residuos líquidos debían pasar a un tercer depósito -de 12,7 metros cúbicos- en el que, por igual principio, se producía la decantación hasta que, finalmente, los residuos líquidos restantes debían pasar a un cuarto depósito -de 1,53 metros cúbicos-. De este último depósito salían dos tubos de PVC a través de los cuales el contenido de aquél salía al exterior, a una pequeña acequia de unos 8 metros de longitud que desemboca en una acequia mayor, denominada "Corredera" o "La Pluvial de la Ricarda" conducente, directamente, a la laguna de "La Ricarda", declarada Reserva Natural Parcial del Delta del Llobregat por Decreto 299/1988, de 12 de septiembre , de la Generalitat de Catalunya.

La inidoneidad de dicho sistema para evitar que las sustancias contaminantes salieran al exterior a través de los tubos descritos era conocida por "SMASSA" a través de los distintos requerimientos que, ante la aparición de sustancias vertidas que alcanzaron la laguna de "La Ricarda" en varias ocasiones, efectuó el Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, tras las oportunas comprobaciones e incoación del oportuno expediente, en abril y octubre de 1990 y enero de 1991.

En fecha no determinada pero comprendida entre finales de febrero y los primeros días de marzo de 1992, a través de los referidos tubos de PVC, se derramaron a la acequia «Corredera» mencionada y, a través de ella, llegaron a la laguna de "La Ricarda" cantidades no determinadas de gasolina, gas-oil o fuel-oil y aceites usados de coche, procedentes de los mencionados depósitos y de la actividad de prensado de vehículos realizada en la mencionada zona del depósito de "El Palmeral".Dichas sustancias, no bio-degradables, fueron detectadas a lo largo de la referida acequia hasta la zona de la laguna denominada "brazo del embarcadero", desde el preciso lugar en que se encuentra el Depósito Municipal de "El Palmeral", y no en el tramo anterior de acequia anterior a aquél. Su presencia en el agua produce tantos efectos físicos, al crearse una capa superficial y al sedimentarse, como efectos químicos de envenenamiento de las aguas; ambos susceptibles de producir la degradación del ecosistema afectando a los organismos fotosintéticos que constituyen la base de la cadena trófica, hasta producir la muerte de peces y aves, de las que en la época referida existían en la laguna varias especies protegidas; sin que conste que la muerte de peces detectada en la laguna de "La Ricarda", en las referidas fechas se debiera directamente a la presencia de dichas sustancias.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento; Fallamos: «Condenamos a Cosme , como responsable en su calidad de Gerente de la "Societat Particular Municipal D'aparcaments i Servéis, S. A. (SMASSA), del delito contra el medio ambiente antes descrito, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, a las penas de un mes y un día de arresto mayor, con suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 175.000 ptas. con responsabilidad personal y subsidiaria de dieciséis días en caso de impago una vez hecha excusión de sus bienes, así como al pago de un tercio de las costas procesales.

Se acuerda la clausura de la zona y las instalaciones destinadas a destrucción de vehículos por prensado, en el Depósito Municipal de "El Palmeral" de la Guardia Urbana de Barcelona, en el municipio de El Prat de Llobregat, mientras dichas instalaciones no estén provistas de:

1. Fosa estanca y sin conexión con los canales de aguas, para la recogida de residuos contaminantes producidos por el desguace de vehículos.

2. Sistema de conducción del agua residual producida en la zona de desguace, convenientemente tratada, hacia el canal "de la aviación", en tanto no se realice el colector interceptor.

Absolvemos a Abelardo y a Juan María del mismo delito contra el medio ambiente de que también fueron acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y declaramos de oficio dos terceras partes de las costas procesales. Absolvemos asimismo de la responsabilidad civil subsidiaria que se le reclamaba, al Excmo. Ayuntamiento de Barcelona.

Se reservan las acciones civiles que puedan corresponder a quienes se consideren perjudicados por el expresado delito, para reclamación de la indemnización ante la jurisdicción que corresponda.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, el acusador particular «Lliga per a la Defensa del Patrimoni Natural» y el acusado Cosme que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del Ministerio Fiscal y los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes:

Recurso del Ministerio Fiscal

1. Al amparo del art. 849 núm. 1." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 347 bis párrafo segundo, por no aplicación de la agravante de clandestinidad industrial o sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones. 2." Al amparo del art. 849 núm. 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la agravante específica de desobediencia a órdenes expresas de la Administración de corrección o suspensión de la actividad contaminante.

   Recurso del acusador particular «Lliga per a la Defensa del Patrimoni Natural (DEPANA)»

1. Por infracción del art. 347 bis, segundo párrafo del Código Penal , por inaplicación de la agravante específica de clandestinidad industrial. 2.° Infracción del art. 347 bis segundo párrafo del Código Penal por inaplicación de la agravante específica de desobediencia a órdenes expresas de la Administración de corrección o suspensión de la actividad contaminante. 3.° Infracción del art. 69 bis del Código Penal por no aplicación de la continuidad delictiva. 4.° Indebida aplicación de los arts. 19, 101 y siguientes de laresponsabilidad derivada del delito declarado probado por la sentencia en cuestión. 5.° Por infracción de ley, art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haber aplicado correctamente lo preceptuado en los arts. 109 y 110 del Código Penal , por no incluir expresamente la condena en costas a las causadas por esta acusación particular.

   Recurso del acusado Cosme

   Por infracción de ley al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del primer párrafo del art. 347 bis del Código Penal . 2.° Por infracción de ley, al amparo del art. 849, núm. 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto la sentencia que se impugna aplica indebidamente el art. 15 bis del Código Penal y en relación al mismo, los arts. 1.° párrafo primero, 12 núm. 1.°, 14 núm. 1." y 347 bis párrafo primero. 3.° Por infracción de ley del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 15 bis del Código Penal , en relación con el art.

   14.1 y 347 bis del mismo texto.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 14 de septiembre de 1994, en la que informaron el Letrado de la acusación particular (que lo hizo de acuerdo con el escrito de formalización de su recurso, si bien renunció al motivo cuarto e impugnó el recurso interpuesto por el acusado), el del condenado en la instancia (de acuerdo con el escrito de interposición de su recurso, e impugnó los de las acusaciones pública y particular) y el Ministerio Fiscal (que mantuvo su recurso e impugnó el interpuesto por el acusado).

Fundamentos de Derecho

El inicial motivo del recurso del acusado -condenado en la instancia como autor de un delito contra el medio ambiente-, con sede formal en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción, por aplicación indebida, del art. 347 bis del Código Penal , ya que dicha figura de «peligro concreto», exige como uno de sus elementos imprescindibles para su apreciación y consecuente sanción, el objetivo de «resultado», consistente en que los vertidos pueden llegar a «perjudicar gravemente» las condiciones de vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles, y en el supuesto, aún admitiendo la realidad del vertido, no cabe deducir de ello que los mismos hubieran perjudicado gravemente las referidas condiciones de vida animal o vegetal, por otra parte no descrito en el factum de la resolución impugnada.

Respuesta penal a la previsión contenida en el párrafo tercero del art. 45 de la Constitución (para que los que vulneran lo dispuesto en los párrafos primero y segundo que, según la doctrina mayoritaria -como dice la Sentencia de 11 de marzo de 1992- optan por un concepto de «medio ambiente moderadamente antropocéntrico», en cuanto primariamente se adecúa al «desarrollo de la persona» y se relaciona con la «calidad de vida» a través de la «utilización racional de "todos" los recursos naturales» -agua, aire y suelo, no sólo aisladamente considerados, sino en su conjunto, formando así el «ecosistema»- y se añade como parte integrante del mismo la defensa y restauración del medio ambiente), el art. 347 bis del Código Penal (redactado según la Ley 8/1983, de 25 de junio ) recoge tres tipos penales, uno principal y básico, descrito en su párrafo primero y dos derivados, cualificados o agravados, contenidos en los dos párrafos siguientes, para por fin en el cuarto y último explicitar una peculiar medida de seguridad.

El comportamiento típico, definido como se ha dicho, en el párrafo primero del precepto, partiendo como elemento normativo de la figura de la vulneración de las leyes o reglamentos protectores del medio ambiente señala como elementos nucleares del tipo el «provocar» o «realizar» directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas, con lo que, con dicha descripción y hasta ahora -como dice la Sentencia antes citada de 11 de marzo de 1992-estamos sólo ante una infracción de mera actividad, que deviente con el cumplimiento, también exigido, de que las emisiones o vertidos han de poner en «peligro grave» la salud de las personas" o «perjudicar gravemente» las condiciones de vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles, en un «delito de peligro concreto» para la salud pública y «de perjuicios» también para la vida animal o vegetal, de tal manera que -como se lee en la Sentencia de 5 de octubre de 1993- la consumación del ilícito se produce por la creación del riesgo mediante la realización de alguna de las actuaciones previstas en el tipo contenido en el precepto y si el peligro o el posible perjuicio se efectiva, estaremos -según expresa la Sentencia referida de 11 de marzo de 1992- ante delitos de lesión, que se castigarán separadamente, en tanto que el delito de riesgo tiene un alcance colectivo y el de lesión o resultado individual o específico (daños, lesiones, etc.).La aplicación de la doctrina precedentemente expuesta, síntesis de las dos sentencias referidas y de la de 30 de noviembre de 1990, únicas dictadas por esta Sala sobre la materia, al factum acreditado, atrae el rechazo de la censura contenida en el motivo ahora analizado, ya que el «hecho acreditado» en la resolución impugnada, intangible dado el cauce casacional elegido, clara y paladinamente dice al respecto «dichas sustancias (gasolina, gas-oil, fuel-oil y aceites usados de coche) no biodegradables, fueron detectados a lo largo de la referida acequia hasta la zona de la laguna denominada "brazo del embarcadero", desde el preciso lugar, en que se encuentra el Depósito Municipal de "El Palmeral", y no en el tramo anterior de acequia anterior a aquél. Su presencia en el agua produce tanto efectos físicos, al crearse una capa superficial y al sedimentarse, como efectos químicos de envenenamiento de las aguas; ambos susceptibles de producir la degradación del ecosistema afectando a los organismos fotosintéticos que constituyen la base de la cadena trófica, hasta producir la muerte de peces y aves, de las que en la época referida existían en la laguna varias especies protegidas...».

Además, en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, al valorar los vertidos y a su vez como complemento del factum acreditado, se añade que «el peligre; grave quedó descrito a través de la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral, así como de la documental (folios 194 a 205) que se ratificó y se dio por reproducido en el mismo, acreditándose asimismo la relación de causalidad entre el vertido de autos y dicho peligro grave, no interrumpida ni coadyuvada, dicha relación, por efecto de ningún otro agente contaminante de posible influencia en la zona» y se recalca que «además del espacio natural en sí, puesto en peligro, dicho informe pericial puso de relieve las graves consecuencias que puede tener el vertido de los residuos descritos para la cadena trófica de la reserva natural, tanto por los efectos físicos determinantes de afectación de las plantas subacuáticas y organismos fotosintéticos que constituyen el más bajo escalón de la cadena trófica, hasta la posible afectación física de las especies protegidas de aves que se describen; como por los efectos químicos de envenenamiento de las aguas perjudicial para la fauna piscícola y para la flora».

El motivo pues y como se anticipó, debe ser desestimado.

Por el mismo cauce procesal, el motivo segundo, alega infracción, por aplicación indebida, del art. 15 bis, en relación con los arts. 1.1, 12.1, 14.1 y 347 bis 1, todos del Código Penal , ya que si bien el recurrente era directivo u órgano de gestión de una persona jurídica, no realizó comportamiento activo u omisivo en el hecho por el que viene condenado.

Como dice la Sentencia de 30 de noviembre de 1990, el concepto jurídico de autor abarca, en un sentido amplio, a todo el que causa el resultado típico, y en un sentido estricto o restrictivo, al que realiza la acción típica. La reforma de 1983 introdujo el art. 15 bis que complementa y perfila el contenido del art. 14 del Código Penal individualizando la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la figura del que actuare como directivo o encargado de un órgano de gestión o en representación legal o voluntaria de la misma, viniéndole atribuida dicha responsabilidad por su capacidad decisoria en torno a los actos que constituyen el núcleo del tipo delictivo que se le imputa o incardina.

El art. 347 bis del Código Penal sitúa la acción típica en la realización directa o indirecta, en el supuesto contravenido, de vertidos de cualquier clase en las aguas contraviniendo las leyes o reglamentos protectores del medio ambiente. El gerente de la «Societat Privada Municipal D'aparcaments i Servéis, S. A. (SMAS-SA)», que tenía por objeto la retirada de vehículos abandonados en la vía pública de la ciudad de Barcelona y la posterior destrucción y aprovechamiento de la chatarra resultante, lo que se llevaba a cabo en el Depósito Municipal de «El Palmeral», ubicado en el término municipal de El Prat de Llobregat, era (según el hecho probado) el hoy recurrente, con misión exclusiva de dirigir y administrar los asuntos sociales, atendiéndolos de manera constante, pudiendo establecer a tal efecto las normas de gobierno interno y de régimen de administración y gobierno, mediante ordenar, organizar y reglamentar los «servicios técnicos» y administrativos de la sociedad, con lo que era el máximo responsable del funcionamiento de la empresa, en el sentido de atribución clara y precisa del protagonismo decisivo en la dirección técnica y proceso de funcionamiento de la empresa que estaba a su cuidado.

Desde este punto de vista resulta incuestionable que el acusado asumió las funciones directivas en cuanto al funcionamiento de la destrucción de los vehículos reseñados, correspondiéndole vigilar no sólo el vertido de los residuos a la zona acuífera cercana al establecimiento o depósito «El Palmeral», sino la adopción de las medidas correctoras que el Ayuntamiento de El Prat de Llobregat propuso y de las que se hace eco el fallo de la sentencia criticada y las que conocía sobradamente- Consecuentemente, al actuar como lo hizo, atrajo hacia sí las condiciones, cualidades o relaciones que vendrían atribuidas al sujeto activo del hecho punible, de tal manera que -como se lee en la Sentencia citada de 30 de noviembre de 1990- se homologa con el autor directo y material de la ejecución del hecho que se describe en el núm. 1,° del art. 14del Código Penal (en relación y concordancia con igual número del 12), al haber aportado una decisiva contribución a la realización del hecho por el que justa y ortodoxamente viene condenado. En consecuencia, el motivos no puede por menos que perecer.

El motivo tercero y último del recurso del condenado en la instancia, residenciado igualmente por la vía de corriente infracción de ley y núm. 1.° del art. 849 de la Ley adjetiva reiterada, denuncia conculcamiento del art. 15 bis del Código Penal , en relación con el 14.1 y 347 bis del mismo texto punitivo, ya que la sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra el medio ambiente, cuando lo cierto es -según el hecho probado, inatacable en el cauce esgrimido- que las labores de prensado y, en su caso, posterior vertido de las sustancias residuales, eran llevadas a cabo por la empresa individual «Hierros y Metales Lauro Clariana», la que, de estimarse la responsabilidad penal, sería de los directivos de dicha empresa.

Frente a lo alegado en la crítica casacional que contiene el motivo, la Sala no puede por menos que resaltar que el Derecho punitivo es un Derecho de «hechos» y siendo su autor el responsable del delito y como se ha dicho en precedente fundamento el recurrente ha realizado la acción típica, debe responder de la misma, sin que pueda imputarse a un tercero.

Como se dice en el relato descriptivo, «SMASSA» contrató con «Hierros y Metales Lauro Clariana» las labores de destrucción y achatarramiento de los vehículos en una zona de destrucción, de 1.750 metros cuadrados de superficie hormigonada, «que quedaba bajo la gestión de "SMASSA"» y posteriormente en el fundamento jurídico segundo, la relación entre la empresa del recurrente e «Hierros y Metales Lauro Clariana», era gestionada por aquella por lo que no puede hablarse de participación en el hecho delictivo de persona o personas distintas a las imputadas como responsables.

El motivo pues, debe ser desestimado y al haber corrido igual suerte los restantes integrantes del recurso, éste debe ser rechazado en su totalidad.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, en plenario elevadas a definitivas, en la 2.a consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra el medio ambiente de los párrafos primero y segundo del art. 347 bis del Código Penal , por concurrir las agravaciones específicas de «clandestinidad» o sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de las instalaciones de la empresa «SMASSA», de la que era «gerente» el inculpado, y de «desobediencia» a órdenes expresas de la Administración de corrección o suspensión de la actividad contaminante.

El Tribunal Provincial no aprecia las agravaciones postuladas por el Ministerio Público y condena al acusado como autor de un delito contra el medio ambiente del párrafo primero del art. 347 bis referido.

Contra la resolución de instancia, el Ministerio Fiscal, reiterando la postura originaria, se alza en impugnación casacional que vertebra por dos motivos, ambos por corriente infracción de ley y vía del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en los que se aduce vulneración, por inaplicación del párrafo segundo del art. 347 bis del Código Penal , por desconocimiento respectivo de las agravaciones específicas de «clandestinidad» y «desobediencia».

Como se apuntó precedentemente, el referido art. 347 bis del Código punitivo vigente, incluye en sus párrafos segundo y tercero dos figuras agravadas que, con la mayoría del sector doctrinal imperante en la materia y escasa doctrina de esta Sala, muy bien podemos enmarcar como agravación por «incumplimiento de obligaciones administrativas» (las del párrafo segundo) y por creación de «un riesgo de especial deterioro» (las del párrafo tercero), recogiéndose en el primer grupo, que es el que interesa en el supuesto cuestionado las acciones «cualificantes» y que son: «La clandestinidad», es decir el funcionamiento de la industria sin haber pedido u obtenido la debida autorización, aprobación o licencia que se prevé en las distintas normas ambientales que regulan la materia; «la desobediencia» a órdenes expresas de la Administración, relativas a suspensión de actividades o a la corrección de las mismas por razones de contaminación; a la aportación de «información falsa» sobre aspectos ambientales de la industria o, en fin, por «obstruccionismo» a la actividad inspectora de la Administración. Agravaciones que, en régimen «alternativo», por su «especialidad», deberán prevalecer sobre otros tipos penales, previstos en el Código Penal , que pudieran concurrir, así, ad exemplum, desobediencia (arts. 237 y 570.5 y 6.°, mientras que otros, como las falsedades documentales del art. 303, podrían ocasionar no ya un concurso de normas, sino de delitos, a resolver conforme a lo previsto en el art. 71 del Código Penal reiterado.

El planteamiento de la cuestión, precedentemente expuesta, permite el análisis conjunto de los dos motivos y al hacerlo, la Sala no puede por menos que acoger la censura que los mismos contienen. En efecto, con relación a la primera parte, recogida en el motivo primero, el sentenciador resuelve el problemade forma negativa, negando lo postulado al efecto por el Ministerio Fiscal, ya que -dice en el último párrafo del fundamento jurídico primero de la resolución puesta en tela de juicio- si la «clandestinidad» a que se refiere el párrafo segundo del art. 347 bis, se interpreta como una calificación autónoma, como si se considera (en posición mayoritaria de la doctrina) integrada precisamente por dicha falta de autorización, no puede ser apreciada, puesto que, en el primer caso, la existencia de un Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona encargando a «SMASSA» la realización de la actividad de destrucción de vehículos mediante prensado en el Depósito Municipal de «El Palmeral», es incompatible con toda idea de ocultación, encubrimiento o secreto en la actividad, pues dicha disposición es pública, amén de que la realización misma de la actividad se efectuaba sin tales connotaciones de secreto, y en el segundo supuesto, la falta de autorización debe referirse por exigencias del tipo, al funcionamiento de la industria (no al vertido) y al momento de la perpetración del delito, y, si bien es cierto que la autorización municipal no había sido concedida, si se había atendido al requerimiento del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat para que se instara la concesión de la oportuna licencia, conociendo dicho Ayuntamiento que la actividad se desarrollaba, de modo que tan solo después de producido el vertido acordó la suspensión de la misma y, todo ello, es también incompatible con el concepto de clandestinidad apuntada en segundo lugar.

Dicha tesis no puede compartirse por la Sala, puesto que, por una parte, eso sí como hipótesis, entiende la agravante de «clandestinidad» como sinónimo de actividad oculta, encubierta o secreta, contraria al que la legislación administrativa vigente otorga al ejercicio de actividades industriales, y, por otra, partiendo de la tesis doctrinal mayoritaria, no aprecia la agravación específica tantas veces citada de «clandestinidad», a pesar de carecer de autorización administrativa de funcionamiento, por que la misma se había solicitado, pues el hecho de solicitar (en el caso de autos, a posteriori de los hechos enjuiciados) una autorización de funcionamiento industrial de la que se carecía (y se sigue careciendo) en modo alguno legitima los actos llevados a cabo sin la existencia de la misma, situación resuelta en sentido contrario y caso similar por la Sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 1992, precedentemente citada, en la que se apreció la agravante de «clandestinidad» industrial a la actividad carente de licencia municipal de la localidad, pese a haberse solicitado la misma y denegada.

Con respecto a la segunda parte de la crítica casacional, «desobediencia», objeto concreto del motivo segundo, el Tribunal Provincial omite cualquier argumentación sobre la misma.

Siguiendo en el discurso, lo cierto es que en el supuesto de autos, el Depósito de Desguace de Vehículos y sus instalacioes de almacenaje de aceites minerales, gasolina, gas-oil y otros residuos líquidos procedentes del desguace y prensado, carecían, tanto unos como otros, de todo tipo de autorización de las Administraciones Públicas competentes (Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, Junta de Sanajament y Junta de Residus del Departament del Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya, Direcció General de Industries y Activitats Clasificades de la Consellería d'Industria de la Generalitat de Catalunya) para su funcionamiento, actividades, almacenaje, y tratamiento posterior de los residuos.

Así se recoge, con algún error fáctico, en el primero de los antecedentes de «hecho» de la sentencia criticada, al decir que «la referida actividad, iniciada sin licencia municipal del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, motivó el requerimiento de éste a fin de que el Ayuntamiento de Barcelona -único partícipe en "SMASSA"- solicitara dicha licencia, presentando éste un proyecto del que el primero, a través de sus órganos técnicos discrepó precisamente en las materias relativas a eliminaciones de aceites y grasas, y sistema de eliminación de aguas residuales. La actividad de prensado y achatarramiento de los vehículos depositados se efectuaba sin que "SMASSA" contara con autorización alguna de la Junta de Residuos de la Generalitat de Catalunya para verter aguas residuales (sic), ni figurara dada de alta como productora de residuos».

Consecuentemente, el acusado recurrido, actuó como gerente de «SMASSA», desconociendo la normativa administrativa aplicable al tipo penal enjuiciado, no otra y en síntesis que el art. 9.° de la Directiva Comunitaria 78/319 de la Comunidad Económica Europea, de 20 de marzo de 1978 , sobre residuos tóxicos y peligrosos, de aplicación directa en España con arreglo al art. 189 del Tratado de Roma (necesidad de autorización administrativa para la instalación y depósito de residuos tóxicos); el art. 29 del Decreto legislativo 2/1991, de 26 de septiembre, de la Generalitat de Catalunya , en los mismos términos que la Ley Básica Estatal; el art. 34 a) del referido Decreto legislativo , que considera infracción grave el vertido no autorizado de tales residuos y el depósito incontrolado y sin autorización de los mismos; el art. 4.2 de la Orden de la Consellería de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Catalunya relativa al tratamiento y eliminación, de aceites usados, requiriendo la necesidad de autorización administrativa expresa para tales actividades y que, a la vez, considera clandestina la actividad que carezca de la referida autorización; los arts. 6.°, 16, 17, 29 y siguientes del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubles, Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1986 y el art. 3.° de la Orden para su aplicación de 15 demarzo de 1963; los arts. 89, 92, 95 y concordantes de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 y 259 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11 de abril de 1986 , así como los arts. 3.1 y 7.2 de la Directiva Comunitaria 76/464 de la Comunidad Económica Europea, de 4 de mayo de 1976 , relativa a la contaminación por determinadas sustancias tóxicas vertidas en el medio acuático de la Comunidad Económica Europea, por lo que se refiere a la necesidad de obtención de autorización administrativa para cualquier tipo de vertido contaminante, sin la cual el mismo debe reputarse clandestino.

Refiriéndonos al segundo extremo de la censura, esto es a la agravación específica de «desobediencia a órdenes expresas de la Administración de corrección o suspensión de la actividad contaminante», preciso es destacar que pese a que el Tribunal Provincial no admita la misma (tácitamente, claro está, porque no se pronunció ni argumentó sobre la «desobediencia» referida), en el relato descriptivo de su sentencia, párrafo noveno, expresamente se dice «la inidoneidad de dicho sistema para evitar que las sustancias contaminantes salieran al exterior a través de los tubos descritos era "conocida por SMASSA a través de los "distintos requerimientos" que, ante la aparición de sustancias vertidas que alcanzaron la laguna de "La Ricarda" en varias ocasiones, "efectuó el Ayuntamiento del Prat de Llobregat", tras las oportunas comprobaciones e incoación del oportuno expediente "en abril y octubre de 1990 y enero de 1991"...», para en el fundamento jurídico segundo, párrafo tercero, ratificando el hecho probado, reseñar que «...los elementos subjetivos del expresado tipo delictivo, concurren en "SMASSA", tanto en lo referente al conocimiento de las deficiencias... que el sistema instalado para la decantación de residuos presentaba, como en las características del mismo y la existencia de los tubos a través de los cuales se produjo el vertido, pues "reiteradamente" el Ayuntamiento de El Prat de Llobregat "había instado la subsanación de aquellas y el impedimento de vertidos».

A pesar de ello, no muy congruentemente, la sentencia de instancia entiende, en el fundamento de derecho primero, como anteriormente quedó dicho, «aunque si bien es cierto que la autorización municipal no había sido concedida, sí se había atendido al requerimiento del Ayuntamiento... para que se instara la oportuna concesión de la licencia...», pues ello contradice lo precedentemente expuesto y hasta el propio fallo de la propia resolución, que acuerda la clausura de la zona y las instalaciones destinadas a destrucción de vehículos... mientras dichas instalaciones no estén provistas de la fosa estanca que concreta y sistema de conducción del agua residual de la forma y manera que se determina, lo que dio lugar a la denegación de la solicitud formal que llevó a cabo el Ayuntamiento de Barcelona, por inidoneidad del sistema y ausencia de dichas medidas correctoras.

En conclusión, los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, proceden ser estimados, dictándose a continuación la sentencia prevenida en el art. 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la corrección punitiva pertinente.

Los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por la representación causídica y defensa técnica de la «Lliga per a la Defensa del Patrimoni Natural (DEPANA)», acusador particular, que por corriente infracción de ley y vía formal del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncian vulneración, por no aplicación, del párrafo segundo del art. 347 bis del Código Penal , en tanto y cuanto la sentencia de instancia no aprecia la agravación específica de «clandestinidad» industrial y «desobediencia» a órdenes expresas de la Administración de corrección o suspensión de la actividad contaminante y que, salvo matices circunstanciales, muy específicamente en cuanto a sistemática y redacción, tienen un contenido impugnativo si no igual, muy similar a los del recurso formalizado por el Ministerio público, deben ser acogidos y ello en virtud de las razones aducidas en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto, sin necesidad de mayor argumentación que sería reiteración de lo ya dicho.

El motivo segundo del recurso de la acusación particular precedente e inmediatamente referida, por la misma vía formal, aduce infracción del art. 69 bis del Código Penal , por no aplicación de la continuidad delictiva.

El motivo carece de fundamento atendible y debe ser rechazado. En efecto, la no aplicación al supuesto enjuiciado de la continuidad delictiva, la basa la Sala de instancia, en el párrafo noveno del fundamento jurídico primero de su sentencia, «en que, aún cuando en los hechos declarados probados se hace referencia a anteriores hallazgos de sustancias vertidas de posible igual origen a las procedentes de vertido a finales de febrero y aún cuando en los informes obrantes en la causa (se refiere a informes técnicos) se hace mención a los mismos, la no constancia de las circunstancias en que se produjo el vertido que se menciona, y aún la afirmación que se desprende del informe pericial obrante al folio 197 (tomo IV) del carácter accidental del mismo, impide la apreciación de continuidad delictiva, puesto que no cabe apreciar la homogeneidad en que la misma debe basarse». Dicha motivación explicitada conforme a lo normado en el art. 120.3 de la Carta Magna , resulta lógica y razonable y en todo momento acorde con la doctrina de la Sala dictada en interpretación del delito continuado y así, la contenida, entre otras, en lasSentencias de 4 de julio, 16 de septiembre y 24 de octubre de 1991.

El motivo pues y como se anticipó, procede ser desestimado.

El cuarto motivo fue renunciado por la representación de la acusación particular en el acto de la vista, lo que obliga al análisis del quinto y último que, igualmente por corriente infracción de ley y vía del núm. 1." de la Ley Rituaria tantas veces citada, aduce vulneración de los arts. 109 y 110 del Código Penal , por no incluir la sentencia de instancia, de una forma expresa, la condena en costas a las causadas por referida acusación particular.

En su desarrollo argumentativo se explícita la causa de pedir y tesis mantenida, en la iniciada y posteriormente confirmada por la Sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 1981, la que se pronuncia en el sentido de que, por regla general, la condena en costas incluirá las causadas por la acusación particular, con excepción de los supuestos «en los cuales la intervención de las partes sea notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, introduciendo en el proceso penal tesis cuya heterogeneidad cualitativa era patente respecto a la acusación pública y que no prosperaron en la sentencia condenatoria, las audiencias, no deberán imponer al procesado o procesados las costas causadas con esta intervención tan vana e incontundente»; debiendo por consiguiente, aplicarse la regla general del pago de las costas, como, recientemente y en caso similar, se hizo en la Sentencia de 30 de noviembre de 1990.

Como dice la Sentencia de 2 de febrero de 1994, derogado el art. 802 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por la reforma operada por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre y habida cuenta de la remisión que a las normas comunes de la ley se hace en el art. 780, introducido por la citada reforma, habrá que estar, en esta materia, al mandato del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del que pudiera inferirse, en relación con el art. 109 del Código Penal , que el condenado deberá satisfacer, igualmente las costas de la acusación particular. No obstante, ello no se puede afirmar en todo caso ya que si bien se constituye en «regla general» no faltan excepciones que permiten, en supuestos muy especiales excluir la imposición de costas de la acusación particular cuando haya introducido tesis y peticiones inviables, perturbadoras y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, lo que venía siendo declarado por la doctrina de esta Sala inclusive en el sumario ordinario, como es exponente la Sentencia de 7 de marzo de 1989, que expresa dicha posición extendiéndola a «cualquiera que sea el procedimiento seguido».

En el supuesto enjuiciado, tramitado por el denominado «procedimiento abreviado», obvio resulta que derogado el art. 802, según estaba redactado con anterioridad a la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre , por la disposición derogatoria de la misma, el sentenciador no puede tener en cuenta la norma inexistente y por ello obvió cualquier pronunciamiento sobre el «pago por el condenado de las costas causadas por el querellante particular», y se limitó correctamente en el fundamento jurídico sexto a explicitar que «el art. 109 del Código Penal determina la imposición de las costas tan sólo a los penalmente responsables del delito porque se procede» y en el fallo, dada la absolución de los acusados y condena de uno solo, a extender ésta «al pago de un tercio de las costas procesales», entre las cuales, naturalmente, han de comprenderse las causadas por la acusación particular, las que, como regla general y como antes se ha dicho, son de cargo del condenado, cuando no existe excepción a dicha regla.

El motivo pues, procede ser desestimado.

FALLAMOS

Que desestimado el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado Cosme , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena), con fecha 1 de octubre de 1993 , en causa seguida contra el mismo y otros dos, por un delito contra el medio ambiente, e imposición de las costas de dicho recurso a referido impugnante, debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la «Lliga per a la Defensa del Patrimoni Natural (DEPANA)» acusador particular, contra referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena) de 1 de octubre de 1993 , y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, con declaración de oficio de las costas de dichos dos recursos.

Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta Márquez de Prado.-Eduardo Moner Muñoz.- Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de El Prat de Llobregat, con el núm. 570 de 1992 (procedimiento abreviado) y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena), por delito contra el medio ambiente, contra Cosme , y otros dos, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 1 de octubre de 1993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:

Único: Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia -incluidos los hechos probados- y los de nuestra sentencia de casación.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Cosme , como autor responsable, criminalmente, en su calidad de gerente de la «Societat Municipal d'Aparcaments i Servéis, S. A. (SMASSA)», de un delito contra el medio ambiente (de los párrafos primero y segundo del art. 347 bis del Código Penal ) a las penas de seis meses y un día de prisión menor y multa de 6.000.000 de ptas., con arresto sustitutorio, para caso dé impago, de treinta días; manteniéndose y ratificándose el resto de pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia de instancia.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.--Fernando Cotta Márquez de Prado.--Eduardo Moner Muñoz.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.