STS, 19 de Septiembre de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sevilla, instruyó sumario con el núm. 85/1981, contra Romeo y Silvio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 29 de abril de 1991, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «1.° El acusado Silvio , mayor de edad, y con antecedentes cancelables adquirió mediante escritura pública el 15 de enero de 1972 la finca urbana conocida como " DIRECCION000 ", solar sito en la calle DIRECCION001 de Sanlúcar La Mayor e inscrita desde NUM000 de febrero de 1974 en el Registro de la Propiedad de esta localidad - finca 8.369, libro 174, tomo 1396, folio 170-; finca que cedió en parte, previo acuerdo verbal, a su hermano, el también acusado Romeo , mayor de edad y con antecedentes cancelables, quien construyó una edificación con tres plantas: la planta baja dedicada a cuatro viviendas y dos locales y las dos restantes a cinco viviendas cada una, entre los años que van desde 1973 a 1976. 2.° Con el conocimiento de Silvio , Romeo vendió a diferentes personas los pisos construidos mediante contrato privado en los que constaba que él era el dueño del solar por "justo título", "propietario" o "dueño en pleno dominio". A la firma del contrato los compradores entregaban una suma inicial y el resto lo aplazaban, entregándose los pisos y locales a sus adquirentes quienes tomaron posesión de los mismos. 3.° Debido a una operación de crédito distinta, la Caja Rural Provincial de Sevilla por acuerdo con el acusado Romeo tenía intervenida en cuenta nüm. 134entre otros bienes para resarcirse de un préstamo concedido a éste. Por ello, el director de la sucursal de Sanlúcar La Mayor, Jesús Luis , propuso a los distintos compradores de los pisos que concertaran con la Caja Rural un préstamo a bajo interés que cubriera la totalidad de lo que cada uno debía a Romeo , cosa que se hizo así, ingresando la Caja Rural el préstamo concedido a cada comprador en su cuenta particular y de aquí traspasando a la citada cuenta núm. 134 y enjugar así el pasivo del acusado. En definitiva el precio de los pisos y locales fue hecho efectivo en su totalidad de la manera indicada. 4.° El día 18 de noviembre de 1976 el acusado Silvio otorga escritura de obra nueva y división horizontal sobre la finca en cuestión. 5.° Con fecha 5 de febrero de 1979, algunos adquirentes de los pisos requieren por acta notarial (folios 49 y siguientes) a Romeo para que otorgara las correspondientes escrituras y al ser ello imposible interponen querella criminal con fecha 10 de octubre de 1980 contra éste, pues además comprobaron que el solar estaba inscrito a nombre del otro acusado, su hermano Silvio . Este con fecha 5 de julio de 1982 y, por tanto, con pleno conocimiento de la iniciación del proceso inscribió en el Registro la escritura de división horizontal, antes mencionada (apartado 4.°), estando pues todos los pisos y locales a su nombre desde esa fecha, negándose a otorgar escritura cuando era requerido a ello por los compradores argumentando que su hermano le debía el precio del solar e incluso entre noviembre y diciembre de 1984 reunió a algunos propietarios en la Cámara Agraria de Sanlúcar diciéndoles que si querían las escrituras de los pisos tendrían que abonar entre todos una deuda de 2.000.000 de ptas. que gravaban los pisos, a lo que aquéllos se negaron. 6.° Con fecha 28 de enero de 1984 Silvio vende a su hermano Romeo los pisos con números regístrales 8380, 8381, 8383, 8384 y 8385 y el 5 de julio de 1984 los pisos que constituyen las fincas regístrales núms. 8372, 8373, 8376, 8377 y 8278, conociendo que Romeo les había vendido con anterioridad e inscribiendo éste los pisos a su nombre. 7.° Con fecha 29 de febrero de 1984 el acusado Romeo constituye una hipoteca sobre la finca 8385 por valor de 1.000.000 de ptas. en garantía de obligaciones hipotecarias al portador. 8.° Con fecha 28 de junio y 5 de julio de 1984, en garantía de una deuda por compra de ganado a Lázaro que ascendía 17.000.000 de ptas., el acusado Romeo constituyó hipoteca a favor del Sr. Lázaro por el mencionado importe sobre las demás fincas, que había adquirido a Silvio (punto sexto), comprobando la realidad de estas inscripciones el Letrado del Sr. Lázaro , don Antonio Murciano a quien el propietario Romeo , acompañó al Registro diciéndole que la mayoría de los pisos estaban arrendados y uno o dos vendidos, siendo ello esencial para la buena conclusión del negocio, revendiendo a continuación el acusado el ganado sin reintegrar su importe, por el que el Sr. Lázaro comenzó a ejecutar las hipotecas vencidas, llegando incluso a anunciarse la subasta de los inmuebles y encontrándose paralizado el procedimiento hasta la terminación de este proceso.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Romeo y Silvio , como autores responsables de un delito de estafa, ya definido y circunstanciado, a cada uno, a la pena de seis años y un día de prisión mayor, con las accesorias legales correspondientes, siéndole de abono para su cumplimiento el tiempo que estuvieran privados de libertad por esta causa de no aplicársele a otras responsabilidades y al pago de las costas causadas por mitad.

Asimismo se les condena a abonar, solidariamente, el importe principal, costas y gastos de las hipotecas constituidas sobre las fincas núms. 8380, 8381, 8383, 8384, 8385, 8372, 8373, 8376, 8377 y 8378 hasta la cancelación de las mismas, además Romeo otorgará a los adquirentes que acrediten la correspondencia de su propiedad con las fincas regístrales, las escrituras públicas de compraventa.

Se aprueban por su propio fundamento los autos de insolvencia dictados por el instructor.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los procesados Romeo y Silvio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Silvio , se basó en los siguientes motivos de casación: 1.° Infracción de ley con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 528 del Código Penal . 2.º Infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicación indebida del art. 528 del Código Penal . 3.° Infracción de ley en base al num. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicación indebida del art; 528 en relación con el 529, apartado 8.° todos del Código Penal . 4.º Infracción de ley en base al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicación indebida del art. 528 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación del procesado Romeo se basó en los siguientes motivos de casación: 1.° Infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicación indebida del art. 528. 2.º Infracción de ley con base en el art. 849.1 de, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida de los arts. 528 y 529 del Código Penal . 3.° Infracción de ley con base en el art. 849.1de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicación indebida de la circunstancia 8.ª del art. 528 del Código Penal . 4.° Infracción de ley con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del art. 24.2 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó todos los motivos de los recursos y la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la deliberación y fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de septiembre de 1994.

Fundamentos de Derecho

La sentencia recurrida condenó a los hermanos Antonio y Silvio como autores de un delito de estafa por la venta de unos pisos que, luego de adquiridos por sus compradores y sin haberse otorgado las correspondientes escrituras públicas, fueron hipotecados en cuantía de 18.000.000 de ptas., gravamen que fue distribuido entre diez de tales pisos, imponiéndose a ambos hermanos las penas de seis años y un día de prisión mayor, al apreciarse la concurrencia conjunta de las circunstancias de agravación de los núms. 7.° y 8.° del art. 529, por tratarse de una defraudación en cantidad importante y afectar a múltiples perjudicados.

Dichos dos hermanos recurrieron en casación por infracción de ley, cada uno por cuatro motivos distintos, todos ellos fundados en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme se razona a continuación, hemos de estimar únicamente los motivos terceros de ambos recursos en los que se impugna la apreciación de la mencionada circunstancia agravante 8.ª del art. 529, en base a que las especiales características del caso presente hacen inaplicable tal circunstancia a un supuesto en que los perjudicados sólo fueron diez u once, habida cuenta de la importancia de la agravación que supone la concurrencia a la vez de tales dos circunstancias.

Comenzamos examinando el motivo primero del recurso formulado por Antonio, en el que, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 528, porque, se dice, no existió el delito de estafa por el que fue condenado junto con su hermano José Luis.

Los hechos ocurrieron a lo largo de muchos años, desde 1973 a 1984.

Una primera etapa se desarrolla entre 1973 y 1976 durante los cuales Romeo que, previo acuerdo verbal con su hermano José Luis que era el dueño del solar, había edificado catorce viviendas y dos locales comerciales, los vendió a diversos adquirentes que pagaron totalmente sus respectivos precios y tomaron posesión de los mismos, compraventas que se concertaron en sendos documentos privados en los que figuró como vendedor dicho Antonio en calidad de propietario ocultando que el solar figuraba en el Registro de la Propiedad a nombre de su hermano.

En 1976 Silvio hizo escritura de obra nueva y de división horizontal exclusivamente a su nombre, pese a que quien había construido había sido Antonio.

En 1979 pretenden los compradores que se otorguen a su favor las correspondientes escrituras públicas, lo que no consiguen porque Romeo dice no haber recibido el pago completo de los respectivos precios (sí lo había recibido a través de una cuenta en la Caja Rural Provincial de Sevilla, extremo que no es objeto de discusión en el presente recurso) y porque el que figuraba como dueño de tales locales era su hermano Silvio , quien, pese a conocer todas las circunstancias expresadas y "que en 1980 por la correspondiente querella de diversos compradores se había iniciado el presente proceso penal en el que ya se le había recibido declaración en distintas ocasiones, en 1982 inscribió en el Registro de la Propiedad la mencionada escritura pública de obra nueva y división horizontal que, como se ha dicho, había sido otorgada en 1976.

Así las cosas, tramitándose el presente procedimiento, Silvio , en dos fases (enero y julio de 1984), en lugar de hacer las gestiones oportunas para que a favor de los compradores se otorgaran las correspondientes escrituras notariales, vende a su hermano Romeo diez de tales pisos, quien los inscribe a su nombre en el Registro de la Propiedad y luego los hipoteca, primero por 1.000.000 de ptas. y luego por

17.000.000, estos últimos cuantía de una compra de ganado cuyo vendedor exigió tal clase de garantía ante la importancia de la operación, ganado que Romeo revendió luego sin pagar nada al inicial vendedor, por lo que éste se vio precisado a incoar la correspondiente ejecución hipotecaria que quedó paralizada comoconsecuencia del presente procedimiento penal en el que fueron procesados, además de los dos ahora recurrentes, dicho inicial vendedor y el corredor que le auxilió en la contratación, procesamientos luego levantados.

Entendemos que tales hechos constituyen un claro delito de estafa que quedó consumado en el momento en que Romeo formalizó las mencionadas hipotecas aprovechando el que figuraba como titular en el Registro de la Propiedad respecto de unos pisos que él sabía que no eran suyos porque los había vendido y entregado a terceras personas muchos años antes.

No ofrece duda alguna el que existieron los correspondientes contratos de compraventa en los que estuvo presente el consentimiento de Romeo que otorgó los correspondientes documentos privados y era el que había construido en la parte de solar que Silvio le había cedido por acuerdo verbal.

Es decir, Romeo , aunque ocultó que el solar estaba inscrito a nombre de su hermano, vendió lo que era suyo, porque él había construido en un trozo de terreno que su hermanó le había cedido, cesión válida, cuyas condiciones concretas no conocemos, pero que fue apta para transmitir a favor de Romeo la titularidad suficiente para que él pudiera edificar y vender lo edificado.

Y como a las correspondientes compraventas en favor de terceros siguió la entrega de los pisos y locales vendidos, hubo título y modo hábiles para adquirir el derecho de propiedad, es decir, contrato de compraventa más tradición ( arts. 609 y 1.462 del Código Civil ).

En todo caso conviene resaltar aquí la actitud de Silvio quien a ciencia y paciencia vio la realización de las obras y la ocupación de lo construido.

En conclusión, los compradores habían adquirido la propiedad de sus respectivos pisos y locales, bien cuando éstos les fueron entregados, bien cuando terminaron de pagar el precio si es que hubo la reserva de dominio habitual en estos casos.

En todo caso, en 1982, cuando Silvio inscribió la escritura de obra nueva y división horizontal que se había otorgado en 1976 y, más aún, en 1984, cuando el mismo Silvio vendió los diez pisos a Romeo y éste los inscribió a su nombre en el Registro de la Propiedad, es claro que los correspondientes compradores de tales diez pisos eran dueños de los mismos, siendo conocedores tanto uno como otro hermano de todas las referidas circunstancias.

Pese a ello, Romeo hipotecó esos pisos aprovechando que formalmente aparecía como dueño por las respectivas inscripciones regístrales que había obtenido fraudulentamente, esto es, ocultando las ventas anteriores consumadas desde hacía al menos ocho años y cuando, precisamente por el no otorgamiento de escrituras a favor de los adquirentes y por querella de algunos de éstos, se encontraba en trámite la presente causa penal.

Así pues, el presente procedimiento (que podría haber sido sobreseído y archivado por no ser los hechos constitutivos de delito si en lugar de ponerse las fincas a nombre de Antonio se hubieran otorgado las escrituras a nombre de quienes habían comprado los respectivos pisos, pagado su precio y adquirido su propiedad) varió totalmente de signo cuando en 1984 se realizaron las referidas hipotecas. Este último comportamiento claramente constituye un delito de estafa, pues concurren todos sus elementos: Engaño al vendedor del ganado a cuyo favor se constituyeron estas hipotecas, quien no habría vendido si hubiera conocido que los pisos no eran ya propiedad de quien figuraba como dueño en el Registro; error de éste que realizó el correspondiente acto de disposición mediante la entrega de los animales que vendió a Romeo

, por juicio de los verdaderos propietarios que vieron gravados sus inmuebles con las respectivas hipotecas, y ánimo de lucro de Romeo que se benefició de tal operación.

Y o es obstáculo para ello, como sin razón alguna pretende Romeo al argumentar en este motivo primero, el que, al parecer por no existir certeza sobre la titularidad concreta en la fecha de la sentencia de la audiencia, no pudieran precisarse en la resolución recurrida los nombres y apellidos de los entonces propietarios de los diez pisos hipotecados, lo que obligó a dejar para ejecución de sentencia, a instancia del Ministerio Fiscal, tales precisiones. Lo cierto, y lo único que importa para la perfección, a estos efectos, del delito de estafa, es que existieron unos perjudicados concretos que son los titulares de las fincas hipotecadas, aun que sus nombres y apellidos no hayan podido precisarse, extremos que, por otro lado, serán muy fáciles de concretar después.

Así pues, hubo delito de estafa lo que obliga a desestimar el motivo primero del recurso de Romeo .

En el motivo segundo del mismo recurso de Romeo , también por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se aduce infracción de ley por aplicación indebida del art. 528, cuando, a juicio del recurrente, debió aplicarse, en su caso, el art. 531, y este último en su redacción dada por el texto refundido de 14 de septiembre de 1973.

Pretende el recurrente, por un lado, que el delito tenía que haberse castigado por el art. 531 y, por otro, que los hechos delictivos ocurrieron antes de 1983, fecha en que quedó modificada la penalidad de dicho art. 531.

Dicho delito del art. 531, antes de 1983, aparecía castigado con arresto mayor y multa del tanto al triplo del perjuicio irrogado. Sufrió las críticas de la doctrina, porque tales penas constituían por su levedad un privilegio injustificado respecto de las estafas ordinarias. La importante modificación introducida en el Código Penal en 1983 fue aprovechada para, en otros extremos, eliminar dichas penas especiales del art. 531 (también las del 532) remitiéndose a la norma general del art. 528 para la determinación de las sanciones a imponer.

Tiene razón el recurrente en cuanto que los hechos de autos habrían encajado mejor en el art. 531 que en la norma genérica de estafa del 528, pues parece claro que, sin perjuicio de que la conducta de Romeo reúna todos los elementos del art. 528, es lo cierto que dicho Romeo se fingió dueño de unos pisos que no eran suyos y les hipotecó, lo que encaja con evidencia en una de las figuras delictivas recogidas en el párrafo 1.ºdel art. 531 que, como norma especial, debió aplicar la audiencia con preferencia a la figura general de estafa del art. 528.

Pero ello es irrelevante en cuanto a la determinación de la cuantía de la pena, por la mencionada remisión que el art. 528 a tal fin hace el art. 531 después de la mencionada modificación de 1983.

Porque lo que aparece con claridad manifiesta es que, conforme a lo razonado antes al examinar el motivo primero de este mismo recurso, el delito se cometió en 1984. Las actividades anteriores, que desembocaron en que, también en 1984, se pudieran inscribir en el Registro de la Propiedad a nombre de Romeo las fincas luego hipotecadas, carecen de relevancia penal. El delito se ejecutó y consumó en 1984 cuando las fincas resultaron hipotecadas y en tal fecha ya se encontraba en vigor la nueva redacción del art. 531 que se remitía al 528 para la fijación de las penas.

Al hecho delictivo se aplicó la pena vigente en la época de su comisión. No existe aquí problema alguno sobre retroactividad de la Ley Penal.

Este motivo segundo del recurso de Romeo también ha de ser rechazado.

Pasamos a examinar a continuación los motivos primero, segundo y cuarto del recurso formulado por Silvio , en el que por la misma vía del núm. 1 del art. 849 se alegan diversas infracciones de ley todas ellas conducentes a hacer ver que el aquí recurrente no tuvo participación alguna en el delito que, en su caso, cometió exclusivamente su hermano Antonio.

En el motivo primero se aduce que hubo aplicación indebida del art. 528 en relación con el 1.ºy el 14, todos del Código Penal .

En el segundo se habla de la misma infracción legal, pero refiriéndola expresamente al momento de la consumación del delito, esto es, a aquél en que las hipotecas fueron constituidas.

En el cuarto se repiten las mismas alegaciones que en el primero, pero refiriendo la infracción a los párrafos 1 y 2 del art. 24 de la Constitución Española , aduciendo que hubo indefensión e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, alegaciones que reputamos meramente retóricas, pues el desarrollo del motivo parte de los hechos declarados probados y de los mismos deduce que no hubo actividad delictiva alguna en el comportamiento del recurrente.

En el plano objetivo, desde luego, no cabe duda alguna de que José Luis con su conducta hizo posible que las fincas, que él sabía vendidas a otros por su hermano, llegaron a inscribirse en el Registro de la Propiedad a nombre de éste último, condición imprescindible para que Antonio pudiera hipotecarlas.

La venta hecha por José Luis en escritura pública a favor de su hermano, con relación a fincas que sabía que éste había vendido antes a otras personas, era un comportamiento ilícito, como bien dice la sentencia recurrida, porque le era exigible entonces poner de su parte la actividad necesaria para que seotorgaran las escrituras correspondientes a favor de los adquirentes. José Luis fue poniendo sucesivamente obstáculos para que las debidas escrituras notariales pudieran hacerse a favor de los verdaderos propietarios: Primero, en 1976, hizo la escritura de obra nueva a su nombre exclusivamente, pese a que Romeo había sido el constructor, todo porque, según Silvio , su hermano no le había pagado el precio de la parte de solar donde construyó; después en 1982, inscribió esta escritura en el Registro de la Propiedad, y finalmente en 1984 puso diez pisos a nombre de su hermano.

Ahora bien, no basta una conducta objetivamente favorecedora de la acción delictiva cometida por el autor principal para que pueda decirse que existe una participación punible en un delito que otro ha cometido. Es necesario que el partícipe o cooperador conozca y quiera favorecer con su comportamiento la actividad delictiva de quien realiza por sí el delito. Es decir, el cooperador necesario, o el cómplice, para que pueda ser sancionado como tal, ha de querer y conocer la realización del acto favorecedor y ha de querer y conocer que con tal acto facilita, auxilia o coopera en el delito que otro comete. Así lo requiere el dolo como elemento de la infracción penal en los casos de responsabilidad criminal dolosa, como es el de autos.

En el supuesto presente es claro que Silvio conoció y quiso realizar la venta de los pisos a favor de su hermano Romeo . Pero, ¿acaso supo y quiso con tal conducta hacer posible que dicho Antonio hipotecara? Esta es la cuestión clave de la que depende el que Silvio tenga o no que responder como cooperador necesario del núm. 3.° del art. 14 del Código Penal en relación con el delito de estafa cometido por su hermano al hipotecar fincas que ya no eran suyas, pese a estar inscritas a su nombre en el Registro de la Propiedad.

La sentencia recurrida contesta afirmativamente a dicha cuestión y ello lo hace en su fundamento de Derecho séptimo con argumentos que esta Sala considera razonables, utilizando la prueba de indicios como es habitual en estos casos en que hay que averiguar la intención de un determinado sujeto.

Nos dice en tal fundamento de Derecho cómo hay abundante prueba documental en relación con las declaraciones de los acusados y de testigos que comparecieron al juicio oral que acredita que Silvio , aunque no se haya probado que llegara a percibir ningún beneficio económico (ni de la venta de los pisos ni en el negocio del ganado), conoció y consintió la construcción en el solar de su propiedad, otorgó escritura de obra nueva y división horizontal a su favor cuando los pisos estaban vendidos por su hermano y vendió en 1984 esos mismos pisos a dicho hermano cuando, como dice la misma sentencia en otro lugar y antes hemos indicado nosotros, tenía que haberlos escriturado a nombre de quienes antes los habían comprado y habían adquirido su propiedad.

De tales hechos plenamente probados, así como de la significativa coincidencia de fechas entre la operación de venta de las últimas cinco fincas y al negocio de la compra del ganado por Romeo y las consiguientes hipotecas (puesta de manifiesto en otro lugar de la misma sentencia-fundamento de Derecho cuarto), la audiencia infiere que la intención que tuvo Silvio cuando vendió las fincas fue la de hacer posible que Romeo pudiera hipotecarlas. Es decir, cooperó dolosamente en el delito del que este último fue autor.

Así lo entendió la audiencia, quien adujo además en pro de esta tesis la manifiesta mala fe constante de Silvio a lo largo de todo el procedimiento en el que, dice el mismo fundamento de Derecho séptimo, declaró hasta ocho veces con explicaciones o interpretaciones de los hechos notablemente diferenciados, así como el hecho de que en noviembre de 1984 se reuniera con los compradores de los pisos y les exigiera una determinada cantidad, en una fecha en que había vendido a Romeo tales pisos y, por tanto, nada podía ofrecer a cambio a dichos compradores, tratando de engañarlos, en definitiva.

Entendemos que tal argumentación de la audiencia obedece a las reglas de la lógica, porque ¿qué otra explicación, si no es la antes expuesta, puede tener una actitud como la descrita, reiteradamente contraria a los intereses de los compradores a la vez que favorecedora de los de su hermano?

Finalmente, hemos de decir que la importancia de la colaboración de Silvio en la estafa de la que fue autor su hermano Romeo fue tal que sin ella no habría sido posible la inscripción de la propiedad de los pisos en el Registro de la Propiedad a favor de Romeo , presupuesto inexcusable para que éste pudiera luego hipotecarlos. Claramente nos hallamos, no ante la mera complicidad del art. 16 del Código Penal , sino ante la cooperación necesaria del núm. 3.º del art. 14 del mismo Código, concepto por el que condenó la Sala de instancia.

En conclusión, no sólo fue correcta la calificación que hizo la audiencia en los términos antes expuestos, sino que también hubo prueba de la participación dolosa de Silvio en la estafa cometida por su hermano y, en definitiva, de que los hechos ocurrieron como se afirma en la sentencia recurrida.Así pues, los motivos primero, segundo y cuarto del recurso de Silvio han de rechazarse.

Procede ahora estudiar los motivos terceros de los dos recursos aquí examinados, ambos coincidentes en lo sustancial, en los que, al amparo del mismo núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia agravatoria 8.ª del art. 529 que la audiencia aplicó porque el delito afectó a múltiples perjudicados, reputando que hubo tales al haber incidido la estafa de autos en once personas: El hipotecante que fue engañado al constituir la garantía sobre unas fincas que no eran propiedad del que figuraba como tal en el Registro y los diez titulares de los pisos hipotecados que tendrán que soportar las cargas impuestas fraudulentamente aunque de conformidad con las normas de la Ley Hipotecaria.

Dos posturas hay en la jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance que ha de tener esta circunstancia de agravación 8.ª del art. 529 del Código Penal :

1. La más amplia de ellas considera que hay múltiples perjudicados simplemente cuando el número de afectados por la estafa es elevado, considerando que múltiples (que es el plural de una expresión que ya &n singular indica una pluralidad, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe) significa «más que muchos» o un «número de personas alejado de la unidad», habiéndose entendido que ha de apreciarse esta agravante, por ejemplo, cuando, fueron más de ocho, o cuando fueron trece, etc. En esta línea se encuentran las Sentencias de 5 de febrero de 1990, 30 de enero de 1991, 7 de marzo de 1991, 8 de mayo de 1991 y 1 de marzo de 1993, entre otras muchas.

2. La segunda postura, más estricta, relaciona este concepto de múltiples perjudicados del núm. 8.° del art. 529 con el tradicional «delito masa» que existe cuando por la modalidad de la conducta delictiva una sola acción engañosa tiene virtualidad _para producir el error y la defraudación propios de la estafa en muchas personas, bien de una sola vez o escalonadamente, lo que ocurre, por ejemplo, cuando se reclama a través de un medio de comunicación una cantidad para un fin que en la realidad no existe, y el autor recibe tal cantidad de muchos de los destinatarios de la reclamación. Hay entonces un fraude colectivo por la cuantía de la suma total de los perjuicios individuales (así en las Sentencias de esta Sala de 10 de junio de 1967 y 7 de agosto de 1969).

Conforme a este criterio no existe posibilidad de aplicar la agravante aquí mencionada cuando el medio comisivo elegido para defraudar es de tal naturaleza que exige respecto de cada perjudicado una acción diferente (en las ventas de pisos, por ejemplo), aunque el engaño utilizado sea idéntico o muy semejante para todos (aquí podría aplicarse la figura del delito continuado, si concurrieron los elementos requeridos en el art. 69 bis del Código Penal ), ni tampoco cuando la acción, aunque sea única y se dirija a varios destinatarios, no perjudique a una pluralidad indeterminada de personas sino sólo a quienes aparecen inicialmente precisados y concretados, aunque éstos constituyan un número importante.

Es decir, habría de aplicarse el núm. 8.° del art. 529 sólo cuando los perjudicados por un único hecho delictivo, además de serlo en número elevado, aparezcan como un colectivo de personas que inicialmente, cuando la acción defraudatoria única se produce, no aparecen determinados.

Esta segunda postura, más estricta, aparece, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 6 de junio de 1988, 15 de junio de 1988, 14 de diciembre de 1990, 8 de mayo de 1991, 25 de noviembre de 1991, 7 de octubre de 1992, 13 de julio de 1993, 19 de octubre de 1993 y 3 de febrero de 1994.

Si aceptáramos esta última postura, habríamos de concluir que en el caso presente fue indebidamente aplicada la mencionada agravación específica.

Pero, en todo caso, hay otras razones, propias de la singularidad del supuesto aquí examinado, que impiden el que pueda operar aquí el tan repetido núm. 8.º del art. 529.

Prescindiendo de la persona a cuyo favor se constituyó la hipoteca, quien posiblemente en definitiva no verá afectados sus derechos contra los pisos gravados por aplicación de las normas de la Ley Hipotecaria, queda limitado el número de perjudicados al de los diez titulares de los referidos pisos.

Con carácter previo hemos de decir que, desde luego, en principio no hay obstáculo legal alguno, de carácter formal, para que las distintas circunstancias del art. 529 pudieran aplicarse a los supuestos de estafas especiales de los arts. 531 y 532, porque la remisión que, a afectos de determinación de las penas, hacen estos dos últimos artículos al 528, ha de entenderse también referida al 529 por la otra remisión que, a su vez, a éste último hace expresamente el anterior (el 528). Parece, repetimos, que en principio tal dobleremisión permite aplicar las circunstancias del 529, en los propios términos del 528, a los supuestos especiales de los arts. 531 y 532.

Pero, caso por caso, habrá que ver si la naturaleza de cada hecho delictivo permite o no la aplicación de la circunstancia concreta que se discuta en cada supuesto.

Entendemos que, en el aquí examinado, el hecho de que en lugar de uno o unos pocos afectados haya habido varios, concretamente diez, no añade al delito mayor gravedad, ya que la ilicitud de la infracción no aparece aumentada, ni tampoco hay una mayor reprochabilidad en la conducta personal del autor principal ni en la del cooperador necesario, por la circunstancia de que los afectados lo fueran en ese número de diez.

En este caso la gravedad del hecho y la mayor o menor reprochabilidad derivan de otro dato, concretamente de la cantidad total defraudada, respecto de la cual el que aparezca o no repartida entre varios perjudicados es un dato indiferente.

Aquí hubo dos hipotecas, una de 1.000.000 que afectó a un piso y, por tanto, a un solo perjudicado, y otra de 17.000.000 que se repartió entre otros nueve picos y otros tantos perjudicados, circunstancia (la de tal reparto) meramente accidental que, por las características del presente caso, nada añade que pueda considerarse significativo como elemento determinante de una mayor sanción penal.

Estimamos que el número de diez en las circunstancias presentes no es suficiente de personas perjudicadas como para que sea posible aplicar la circunstancia 8.ª además de la regla 7.ª del art. 529, particularmente en atención a la especial incidencia agravatoria que la apreciación conjunta de ambas acarrea, concretamente subir la pena a prisión mayor por lo dispuesto en el párrafo penúltimo del art. 528.

En conclusión, ha de aplicarse sólo la circunstancia 7.ª, no discutida en esta instancia, y ello con el carácter de muy cualificada que obliga a imponer la pena de prisión menor, pues la cuantía de las hipotecas impuestas, en total 18.000.000 de ptas. excede con mucho del tope considerado al respecto por esta Sala, incluso del de 6.000.000 fijado en los últimos años. Uno de los recurrentes, José Luis, en el último párrafo del desarrollo de su motivo tercero niega expresamente el carácter muy cualificado de esta agravación, aunque sin dar ninguna razón al respecto.

Ahora bien, tal prisión menor no puede aplicarse por igual a los dos aquí condenados (ya las acusaciones pidieron penas diferentes para cada uno), pues la conducta de Romeo , autor principal del hecho y quien se lucró del delito merece una pena muy superior a la de su hermano Silvio , que sólo fue un cooperador aunque necesario y, como reconoce expresamente la sentencia recurrida, no consta que se beneficiara del resultado de este delito, ni en la venta inicial de los pisos, ni tampoco en la operación de compra y posterior reventa del ganado.

La especial reprochabilidad de la conducta de Romeo , que se atrevió a realizar el delito cuando ya por su actuación en la venta de los pisos se seguía proceso penal (reprochabilidad que es predicable también de la conducta de Silvio , aunque en menor grado) y la importancia del lucro en definitiva obtenido por el primero, justifica el que esta Sala, imponga a aquél la pena de cuatro años de prisión menor, frente a la de sólo un año de la misma privación de libertad para Silvio , a fin de que, si la audiencia lo estima oportuno, pueda conceder a este último los beneficios de la condena condicional. Todo indica que Silvio fue arrastrado por su hermano a comportarse como lo hizo.

Hemos de estimar los motivos terceros de ambos recursos.

Queda por examinar el motivo cuarto del recurso interpuesto por Romeo , en el cual, asimismo por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (pudo haber utilizado el del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), se denuncia infracción del art. 24.2 de la Constitución Española en su apartado relativo al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con la pretención de que los perjuicios que tales dilaciones produjeron al recurrente se vean compensados en la pena, solicitándose expresamente que la sanción impuesta quede reducida a una tercera parte.

Hemos de rechazar este motivo de casación por las razones siguientes: 1.ª Examinado él trámite seguido, entendemos que, aunque existieron dilaciones, aquí no hubo infracción del derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas, pese a que, como pone de manifiesto el escrito correspondiente del recurrente, los hechos se iniciaran en 1973, el proceso penal comenzara en 1980 y la sentencia recurrida tenga fecha de 29 de abril de 1991:Como antes se ha explicado el delito se consumó en 1984 cuando desde cuatro años antes se venía tramitando este procedimiento, que adquirió verdadera significación criminal a partir del momento en que fue conocida la existencia de las tan repetidas hipotecas, probablemente va en 1985.

El trámite ha sido, desde luego, particularmente complejo: Hubo tres acusaciones particulares, cuatro procesados, levantándose luego dos de estos procesamientos, así como dificultades para conocer inicialmente los posibles afectados por las ventas de pisos y locales.

Casi nueve meses tardó la parte que ahora alega estas dilaciones en devolver la causa cuando le fue entregada para calificación.

2. Conocida de todos es la jurisprudencia, tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional (Sentencias de 381/1993, 35/1994 y 148/1994, entre otras muchas), que niega la posibilidad de que las dilaciones indebidas incidan en la medida de la responsabilidad penal, porque no afectan a ninguno de los extremos en que la condena se funda, ni a la realidad de la infracción ni a sus circunstancias atenuantes o agravantes. Se trata de hechos posteriores al momento del delito con relación al cual se fijan las cuantías de las condenas, que pueden servir para solicitar una indemnización por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia ( arts. 106.2 de la Constitución Española y 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) o para, como es habitual en esta Sala, que se solicite al Gobierno una medida de indulto particular.

FALLO

Ha lugar a los recursos de casación por infracción de ley, formulados por Romeo y Silvio , por estimación de los dos motivos terceros de ambos recursos con rechazo de los demás, y, en consecuencia, anulamos la sentencia que les condenó por delito de estafa, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 29 de abril de 1991 , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuniqúese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Joaquín Delgado García.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a diecinueve de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sevilla, con el núm. 85/1984, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital, por delito de estafa, contra los procesados Romeo y Silvio , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Los de la resolución recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

Fundamentos de Derecho

Los de dicha sentencia de la audiencia en cuanto no se opongan a lo expresado por esta Sala en la anterior resolución dictada en esta causa con esta misma fecha.

Se tiene por reproducida aquí la parte dispositiva de la sentencia de instancia, con la salvedad de que sólo se aplica, como circunstancia de agravación específica del delito de estafa, la de especial gravedad por el valor de la defraudación, apreciada como muy cualificada, y no la de afectar a múltiples perjudicados, condenando a Romeo a la pena de cuatro años de prisión menor y a Silvio a la de un año de la misma privación de libertad.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Joaquín Delgado García.- José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.