STS, 5 de Febrero de 1994

Ponente:JOSE MARIA REYES MONTERREAL
Fecha de Resolución: 5 de Febrero de 1994
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

Núm. 416.-Sentencia de 5 de febrero de 1994

PONENTE: Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal.

PROCEDIMIENTO: Recurso de apelación.

MATERIA: Farmacias: Distancia entre farmacias.

NORMAS APLICADAS: Real Decreto 909/1978 .

DOCTRINA: No procede autorizar la apertura de una farmacia si no se observa la distancia que

establece la norma reglamentaria.

En la villa de Madrid, a cinco de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.

Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Elena , representada por el Procurador Sr. Girón Arjonilla, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado, siendo codemandada doña Marí Luz , representada por el Procurador Sr. Castillo Ruiz, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada en 28 de octubre de 1993 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en recurso sobre apertura de oficina de farmacia.

Antecedentes de hecho

Primero

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en Granada, se ha seguido el recurso núm. 1.393/89, promovido por doña Elena y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y codemandada doña Marí Luz , sobre apertura de oficina de farmacia.

Segundo

Dicho Tribunal dictó Sentencia, con fecha 28 de octubre de 1991, en la que aparece el fallo que dice así: «Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Rafael García Valdecasas Ruiz en la representación acreditada de doña Elena contra los acuerdos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fechas 31 de mayo de 1988 y 2 de febrero de 1989 -éste segundo desestimatorio de la reposición deducida contra aquél-, que confirmaron el del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, de fecha 19 de mayo de 1987, que denegó a la hoy recurrente la autorización para nueva oficina de farmacia, en esta capital, en el local que había asignado para ello, por aparecer tales actos conformes a Derecho; sin expresa imposición de costas».

Tercero

La referida Sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero.-Constituye el objeto de este proceso la determinación de si son o no conformes a Derecho los acuerdos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fechas 31 de mayo de 1988 y 2 de febrero de 1989 -éste segundo desestimatorio de la reposición deducida contra aquél-, que confirmaron el del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de fecha 19 de mayo de 1987 que denegó a la hoy recurrente la autorización para nueva oficina de farmacia, en esta capital, en el local que había designado para ello, sitoen esta capital, bloque 14, de la urbanización "Triunfo Jardín" en Avda. de la Divina Pastora, nums. 7 y 9, por no reunir los requisitos establecidos para ello en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y Orden ministerial de 21 de noviembre de 1979 , centrándose la cuestión, siguiendo los términos establecidos en las resoluciones impugnadas, en dos puntos concretos: a) Si el local propuesto cumple el requisito establecido en el art. 2.° a) del referido Real Decreto dé que tenga acceso libre, directo y permanente a una vía pública, y b) si la distancia entre la oficina de farmacia más próxima -la de la codemandada- y en el local propuesto para la ubicación de la nueva oficina es o no inferior a los 250 metros como exige el art. 3.2 del tan repetido Real Decreto 909/1978 . Segundo.-Por lo que respecta al primero de los requisitos exigidos, consta acreditado y lo reconoce abiertamente la actora, que el local propuesto se encuentra en el interior de una urbanización privada; queda claro por tanto que no tiene acceso libre, directo y permanente a vía pública, pues requiere para acceder a él un recorrido por el interior de tal urbanización, lo que puesto en relación con el art. 10 de la Orden ministerial de 21 de noviembre de 1979 impide que se tenga por cumplido tal presupuesto, pues camino vial, no es otro, como dice la jurisprudencia -Sentencias de 16 de septiembre de 1988 y las que ella recoge- que el que sea de uso público o normalmente hacedero para cualquier peatón sin obstáculos topográficos o limitaciones jurídicas, tanto de carácter privado, como impuestas por ordenanzas de tráfico «sin que la mera tolerancia de hecho baste para admitir tal conceptuación» -art. 10,

p.° 1, de la orden mencionada-, con expresa referencia a las calles, calzadas, plazas y caminos, cualesquiera que sean éstos, de dominio público permanente, y a falta de ellos, los terrenos de dominio y uso público por los que transitan los peatones, y desde el momento en que la Comunidad de Propietarios de la urbanización, en uso de un legítimo derecho, puede, en cualquier momento, impedir el paso a personas extrañas a la misma, y de hecho lo impide, en cuanto existen unas puertas de acceso que se cierran a determinadas horas, no puede afirmarse que se cumple aquel requisito sin que lo desvirtúe la afirmación de que las farmacias se ubican en edificios privados, pues claro que ello tiene que ser así, pero con acceso, libre y permanente a la vía pública, ni tampoco el que los turnos de guardia nocturna no sean obligatorios en Granada, pues ello en nada empece a que su establecimiento pueda serlo en cualquier momento, con obligación de la recurrente a prestarlos, pues su renuncia podría ir incluso en detrimento de los demás farmacéuticos, ni que, por último, en la memoria básica del proyecto de edificación de la urbanización se previera un espacio abierto como continuación o prolongación de la Plaza del Triunfo, tanto en espacio como en jardinería, cuando no consta su carácter público. Tercero.-Lógica consecuencia de lo anteriormente razonado, en este caso concreto, es también la inexistencia de distancia que no sea inferior a los 250 metros que exige el art. 3.2 del Real Decreto 909/1978 ; pues cualquiera que sea la interpretación que haya de darse a la medición de las distancias, queda tres resultados distintos en el caso de autos, es lo cierto que, si conforme al art. 9.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 , ha de practicarse por el camino vial más corto, lo que no cabrá comprender en el como antes se ha dicho, es la longitud que discurre por el interior de la urbanización, pues siendo camino no cabe entenderlo como vial por lo ya razonado, ni como acceso que permitiera su cómputo, ya que, como dice la Sentencia antes referida, la medición entre farmacias próximas debe hacerse por itinerarios realizados a través de viales que tengan la consideración de calle pública y que sirvan de paso propio del transito ordinario o normal, pues esa fachada a que se refiere lógicamente el referido artículo no podrá ser otra que la que da a vía pública, y que permite, como tal, su acceso libre, directo y permanente. Cuarto.-Por todo ello procede la desestimación del recurso, sin que por tanto pueda hacerse pronunciamiento en orden a los pretendidos perjuicios que dice sufridos, en cuanto los actos de los que pretende derivarlos aparecen conformes a Derecho, sin expresa imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el art. 131.1 de la Ley Jurisdiccional».

Cuarto

Contra dicha Sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Quinto

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 25 de enero de 1994, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.

Vistos: El Decreto de 14 de abril de 1978 y la Orden de 21 de noviembre de 1979, sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, modificada por la de 30 de abril de 1992, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y demás disposiciones de pertinente aplicación .

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los de la Sentencia apelada.

Primero

Es de compartir la observación que se hace por la representación de la codemandada señora Marí Luz al formular sus alegaciones ante esta Sala relativa a que la apelante, desentendiéndose de una reiterada jurisprudencia de este Alto Tribunal declarativa de que el concreto objeto del recurso de apelación es la impugnación de la Sentencia recurrida y no el acto administrativo, se ha limitado en esta segunda instancia a reproducir -y, en buena parte, casi literalmente- lo que ya había alegado en sus escritos de demanda y de conclusiones, lo que, en efecto, según de esto se concluye por aquélla, bastaría como también es doctrina de la jurisprudencia, para desestimar el recurso, y ello porque ya la Sentencia había dado adecuada y acertada respuesta a la fundamentación fáctico-jurídica que invocaba la inicial demandante para justificar la pretensión deducida.

Segundo

Lo cierto es que, tratándose de un caso, como el presente, en que la cuestión debatida no podía ser más sencilla por nada propicia a interpretaciones subjetivas de la norma legal aplicable o sobre la consiguiente valoración de la prueba cuando, en función de aquélla, la hecha por la Sala sentenciadora resultaba incontestable, poco o nada se podía razonar para desvirtuar la conclusión a que la misma llegaba, con mayor razón -por lo que, más en concreto, interesa en esta ocasión- cuando se trata de un precepto relativo a la distancia mínima que debe existir entre la oficina de farmacia preexistente y la que se pretende instalar y sobre el procedimiento para determinarla y en cuanto a las condiciones que se han de cumplir respecto del adecuado acceso del público al local elegido, por ser indispensable, a propósito de esto último, que los potenciales usuarios del servicio farmacéutico puedan utilizarlo en efectivas condiciones de mejora, comodidad o urgencia, al ser ésta la finalidad única que da sentido al art. 3.1b) del Decreto de 14 de abril de 1978 sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia , a cuyo amparo se acciona, en relación con la Orden de 21 de noviembre de 1979, que lo complementa y desarrolla, cuyas respectivas prescripciones fueron tomadas en cuenta cumplidamente por la Sala sentenciadora, por cierto, observando literalmente la jurisprudencia de este Tribunal relacionada con el problema debatido, todo ello porque, exigiéndose por esa conjunción de normas, que la citada distancia, nunca inferior a 250 metros, se mida por el camino vial más corto, tan esencial condición no se cumple toda vez que, si bien tal longitud prácticamente se rebasa, ello es a base de computar los metros que separan la fachada de la urbanización en cuyo interior se pretendía localizar la oficina solicitada a través de un paso de propiedad privada de aquélla, cuya extensión es necesario excluir, con el resultado de que la distancia mínimamente exigida legalmente no concurra, con mayor razón por la esencial de que, aun cuando ese paso privado fuera más corto, por lo mismo que no tenía la condición exigida de «camino vial» siempre referido al público en general, a través de él nada se podía medir a los efectos perseguidos, habida cuenta de que el necesario acceso público sólo podía depender de la exclusiva voluntad de la Comunidad de Propietarios de repetida urbanización, porque ni siquiera en casos como el que se cuestiona existe razón alguna que pueda dar lugar al establecimiento de una servidumbre legal, debiendo tenerse en cuenta, en aquel sentido, que para impedir el paso a quien sea ajeno a la misma, se encuentra instalada una cancela que no tendría por qué franquearse ni siquiera cuando la nueva oficina prestase el servicio de guardia, a pesar de que se ofrezcan fórmulas por la recurrente o de que la misma pueda contar con el consentimiento de aquella Comunidad en cualquier caso susceptible de libre revocación.

Tercero

Al ser de este modo como lo entendió el Colegio Provincial de Farmacéuticos y, en vía de alzada, el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y, derivativamente, la Sentencia que los mantuvo por considerar a sus respectivas resoluciones conformes a Derecho, es procedente desestimar este recurso de apelación y confirmar la Sentencia que se impugna.

Cuarto

No existen méritos para que se haga una expresa imposición de costas.

FALLAMOS

Declarando que no ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Elena , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada, con fecha 28 de octubre de 1991, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada , por la que se mantuvo la resolución del Colegio de Farmacéuticos de dicha provincia, confirmada en alzada, denegatoria de la autorización solicitada por dicha recurrente, a que expresada Sentencia se contrae, la cual declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y, a su tiempo, con certificación de esta Sentencia devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Mariano Baena del Alcázar.-Antonio Martí García.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.