STS, 15 de Febrero de 1994
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| ECLI | ES:TS:1994:10894 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 511.-Sentencia 15 de febrero de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas; hachís; notoria importancia de la cantidad intervenida; consumación.
Error de hecho en la apreciación de la prueba. Presunción de inocencia. Contrabando;
consumación.
NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1.° y 2.°, y 884.3.° y 6.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; arts. 1.°, 14.1.°, 3.2." y 5.1.° del Código Penal; art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; art. 24.2 de la Constitución Española .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1992, 31 de enero de 1992 y 11 de septiembre de 1992. DOCTRINA: Es criterio jurisprudencial constante que el delito de contrabando queda en grado de frustracción cuando el agente es sorprendido con la sustancia de tráfico ilícito antes de traspasar la frontera.
En la villa de Madrid, a quince de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por los -acusados Domingo y Javier , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por un delito contra la salud pública y otro de contrabando en grado de frustración, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Ruiz Esteban.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Málaga incoó, procedimiento abreviado con el núm. 2041 de 1992 contra Domingo y Javier y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 1 de febrero de 1993, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero resultando: Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: Los acusados Domingo y Javier , mayores de edad y sin antecedentes penales, puesto de acuerdo y con unidad de propósito, se encontraban en el aeropuerto de Málaga portando sendas bolsas de mano en cuyo interior fueron encontradas por la Guardia Civil que los registró en el control de equipajes, la cantidad de 5.950 gramos de resina de hachís, con un valor de 1.487.000 ptas. que se proponían llevar a Inglaterra para su posterior difusión y venta.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Domingo y Javier , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública y otro de contrabando en grado de frustracción sin la concurrencia decircunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 51.000.000 de ptas. por el primero a cada uno de ellos, y a la pena de tres meses de arresto mayor y una multa de 750.000 ptas. por el segundo, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de tres meses y un mes de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva cada multa en el término de cinco audiencias y al pago por mitad de las costas procesales siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa, y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los acusados Domingo y Javier que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, que se basa en los siguientes motivos de casación. 1.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 1.° y 14.1 del Código Penal , respecto a la participación de los acusados en los hechos denunciados. 2.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por inaplicación de los arts. 3.2 y 52.1 del Código Penal . 3." Con igual amparo que los dos anteriores. 4.° Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 5.° Por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos, para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por Auto de esta Sala de 12 de enero de 1994, se tuvo por desistido del recurso interpuesto por Domingo a virtud de petición que formuló ante la Sala en escrito de 20 de diciembre de 1993.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de febrero de 1994.
Fundamentos de Derecho
El primer motivo del recurso, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impugna la aplicación indebida de los arts. 1.° y 14.1 del Código Penal , es decir que el recurrente Javier sea autor de un delito de tenencia de hachís (cinco kilos con 950 gramos) con propósito de tráfico, ni de un delito de contrabando (el otro acusado ha desistido del recurso) en ocasión de haber sido sorprendidos él y su correo en el aeropuerto de Málaga portando sendas bolsas de dicha cantidad de hachís que pretendían llevar a Gran Bretaña para su posterior difusión.
Alega el recurrente que él y su compañero desconocían el contenido de las bolsas que llevaban tratando de inculpar a un tercero llamado Johnson que les entregó las bolsas para que las pasaran en el aeropuerto y las llevaran a Inglaterra ignorando que contenían las catorce pastillas de resina de hachís, lo que aceptaron por miedo a los amigos peligrosos que tiene dicho señor en Inglaterra, en la misma ciudad donde viven.
Tal alegación va contra el relato de hechos probados, lo que ya basta para que el motivo incurra en la causa de inadmisión, ahora de desestimación 3.a del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por otra parte, el recurrente en su escrito de preparación del recurso acepta los hechos narrados en el factum pero niega que la droga ocupada sea resina de hachís dada su riqueza en cannabinoles de 1,83 por 100, pero la cuantía de la misma próxima a los seis kilogramos, cubre con exceso el módulo de mil gramos señalado por esta Sala para entender que concurre el subtipo agravado de notoria importancia, más tratándose de resina de hachís la ocupada en este caso (Sentencia de 14 de diciembre de 1992 entre las últimas).
El motivo por todo lo expuesto debe ser desestimado
El motivo segundo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entiende inaplicados los arts. 3.2 y 5.1 del Código Penal para los dos delitos enjuiciados, salud pública y contrabando, puesto que al no lograr pasar con éxito el control aduanero, estamos ante dos delitos de tentativa imposible.
En cuanto al delito sanitario, estaba más que consumado, en tanto que desde Málaga a suaeropuerto, habían transportado los acusados la droga, tenencia que unida a la intención probada de destinarla al tráfico por sí o por medio de otras personas en Manchester, ciudad inglesa a la que iban, el delito estaba ya perfecto (Sentencia de 31 enero de 1992). Y en cuanto al delito de contrabando, calificado en la instancia de frustrado, es doctrina de esta Sala que, el delito queda en grado de frustración si el agente -como aquí ocurre- es sorprendido antes de traspasar la frontera. En el caso hicieron los acusados cuanto les fue posible para la consumación, lo que no pudieron al ser detectado el hachís en el control de equipajes del aeropuerto (Sentencia de 11 de septiembre de 1992 entre las últimas).
El motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero del recurso, con igual amparo que los dos anteriores estima que el subtipo de notoria importancia apreciado por el juzgador de instancia incide con excesivo rigor en la condena del recurrente, dadas las circunstancias que rodearon la aprehensión de la droga, antes expuesta.
El tema ha sido ya visto en el motivo primero, por lo que el motivo debe ser desestimado.
El cuarto motivo del recurso, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce error de hecho en la apreciación de la prueba, pero sin citar documentos concretos que fundamenten dicho, error, lo que basta para desestimar el motivo como incurso en la causa de inadmisión sexta del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El quinto y último motivo del recurso, por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 por falta de prueba de cargo bastante para poder imputar al recurrente los dos delitos que le han sido atribuidos.
Por lo expuesto en anteriores motivos existe dicha prueba de cargo, tanto en la instrucción como en el plenario, pues en el acto del juicio oral declararon los dos guardias civiles que intervinieron en el atestado, ratificando el mismo y sometiéndose al principio de contradicción, no menos que la propia declaración del recurrente que, en último término, se hace único responsable del transporte de las dos bolsas con el hachís.
El motivo debe ser igualmente desestimado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Javier , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 1 de febrero de 1993 , en causa seguida contra el mismo y otro, por delitos contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta Márquez de Prado.-Francisco Soto Nieto.- Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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