STS, 4 de Febrero de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Sevilla instruyó procedimiento abreviado núm. 85/1990, contra Rebeca , Ariadna y Augusto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia

Provincial de Sevilla que, con fecha 5 de septiembre de 1990 dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Funcionarios del grupo 2 de la Brigada de Seguridad Ciudadana de la Policía de Sevilla en diciembre de 1989 montaron un servicio de vigilancia en las inmediaciones de las viviendas sitas en los núms. NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION000 de la Bda. de Pálmate de dicha ciudad, por tener noticias de que en aquéllas se vendían estupefacientes, averiguando durante el servicio que la titularde la primera vivienda era la acusada Ariadna , y la de la segunda, su hija la también acusada Rebeca , asimismo pudieron comprobar que Ariadna se desplazaba por las mañanas desde los referidos domicilios a la torre del bloque NUM002 de la calle DIRECCION001 .

Sobre las once horas treinta minutos del día 13 del referido mes de diciembre, funcionarios de policía detuvieron a Ariadna cuando acababa de salir del mencionado edificio de la calle DIRECCION001 , y acto seguido la trasladaron en su coche patrulla a comisaría para ser registrada por una funcionaría, quien encontró en una manga de la chaqueta de Ariadna 625.000 ptas. que según ella le habían tocado en el bingo un mes antes, asimismo en el interior de uno de los bolsillos le fueron ocupadas 42.000 ptas. ambas cantidades fueron intervenidas por el Juzgado instructor. La policía efectuó un registro en el coche patrulla en el que había sido conducida Ariadna , encontrando en el suelo una pastilla de hachís prensado, que había sido arrojada por aquélla y que dio peso de 250 gr. y resultó estar compuesta de tetrehidrocamnabinol en un 8,40 por 100, sustancia que la referida Ariadna que no era adicta a la misma había adquirido para su posterior distribución.

Acto seguido los policías que habían detenido a Ariadna se dirigieron a la torre NUM003 , núm. NUM002 de la calle DIRECCION001 y tras probar en los distintos buzones una de las llaves que habían ocupado a dicha acusada averiguaron que pertenecía al piso NUM004 .D y presentándose en el mismo la puerta le fue franqueada por el acusado Augusto , quien no opuso reparo alguno para que se realizara un registro en el piso, en cuyo salón se encontró una bolsa de plástico con seis pastillas, que arrojaron un peso total de 1 kg. y medio, y cuya sustancia resultó compuesta por tetrehidrocamnabinol en un 8,40 por 100, guadada para posterior tráfico.

A las diecisiete horas, del mismo día 13 de diciembre, funcionarios de la Policía Judicial previstos del correspondiente mandamiento, realizan en un registro en las viviendas de Ariadna y de la hija de ésta Rebeca , encontrando en un dormitorio de la segunda, en un cajón de una mesita de noche, trece bolsitas conteniendo una sustancia con un peso total de 12,791 gramos y que resultó en un porcentaje de 49,21 de heroína, asimismo fue hallada una papelina de la misma sustancia, con un peso de 0,0310 gr. y una libreta de ahorros a nombre de Rebeca con un saldo de 71.344 ptas. más 28.100 ptas. en monedas que han sido intervenidas por el instructor.

Rebeca que no era consumidora de drogas guardaba dicha sustancia para su tráfico.

Ariadna ha sido condenada en Sentencia de 25 de mayo de 1987 por un delito contra la salud pública.»

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Ariadna como autora de un delito contra la salud pública ya definido con la agravante de reincidencia, a las penas de ocho meses de prisión menor, con las accesorias, suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo y multa de 1.000.000 de ptas., con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago.

Debemos condenar y condenamos al acusado Augusto , como autor de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de seis meses de arresto mayor con las referidas accesorias durante dicho tiempo, y multa de 600.000 ptas. con arresto sustitutorio de cuarenta días en caso de impago.

Asimismo, condenamos a la acusada Rebeca , como autora de un delito contra la salud pública ya definido a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las referidas accesorias durante este tiempo y multa de 1.000.000 de ptas. con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago.

A los tres acusados al pago de las costas por iguales partes.

Procédase a la destrucción de las drogas, las cantidades intervenidas en el sumario (folio 48) quedan afectas a las piezas de responsabilidad civil respectivas.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los acusados Rebeca , Ariadna y Augusto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sus-tanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de Rebeca fundó su recurso de casación en un único motivo: Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Art. 5.°.4.° de la LeyOrgánica del Poder Judicial por infracción al art. 24.2 de la Constitución Española. Por el art. 11.2.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial al inculcar él art. 18.2 de la Constitución Española (inviolabilidad de domicilio). Por infracción del art. 569.4." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por inobservancia del art. 283.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El recurso de Ariadna , se basa igualmente en un único motivo: Por el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aplicación indebida del art. 344 del Código Penal e igualmente por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española .

La representación de Augusto basó su recurso de casación en los siguientes motivos: 1." Al amparo del art. 849.1.°.5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración del art. 18 de la Constitución Española . 2° Al amparo del art. 849.1 y aplicación indebida del art. 344 del Código Penal. 3.° Al amparo del art. 849.1.° e inaplicación del art. 24.2 de la Constitución Española .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 26 de enero de 1994.

Fundamentos de Derecho

El recurso de la acusada Ariadna plantea en un único motivo, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española no aplicado al caso al no respetarse la presunción de inocencia de la recurrente, pues se la condena por la sola declaración en el juicio oral de uno de los agentes, que dice vio como dejaba aquélla en el asiento del coche policial el paquete de hachís luego ocupado, siendo así que al ser aquél el conductor del vehículo mal podía ver tal cosa.

La presunción de inocencia que impide considerar culpable de un delito a un ciudadano en tanto no se haya probado que ejecutó el hecho imputado en la acusación, aparece proclamada en el art. 24.2 de la Constitución Española como una verdad interina destruible desde el momento en que existe una actividad probatoria válida, que el juzgador valora razonablemente como de cargo. Es doctrina de esta Sala que su función en esta vía de recurso, en que se le pide censurar si se ha producido o no la vulneración de tal derecho fundamental, radica en constatar la existencia de aquella actividad probatoria y su validez y la racionalidad de las conclusiones de tal prueba obtenida, pero sin entrar a revisar el juicio valorativo de la prueba realizado por el Tribunal que tuvo la inmediación y a quien corresponda, por imperativo de los arts. 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aquella función de juzgar apreciando en conciencia el resultado de las pruebas ante él practicadas (ver por todas las Sentencias del Tribunal Constitucional de 161/1990 y 33/1992 y Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero, 8 de septiembre y 20 de octubre de 1993 ).

En el caso de autos la Sala a quo considera probado el hecho de la posesión de la droga por la recurrente, declarando que al dejar ésta el coche policial en que había sido conducida a las dependencias policiales se encontró en el suelo una pastilla de hachís que había sido por ella arrojada. Para tal estimación la Sala dispuso no sólo de las diligencias del atestado en que consta que el coche, en prevención de un incidente de tal clase, había sido revisado antes de introducir en él a la acusada (folio 6), como, sobre todo, de la declaración testifical prestada en el juicio oral por los policías que participaron en la conducción de dicha recurrente en el referido vehículo policial y que declararon, uno de ellos, que vio cómo la acusada había dejado una tableta de hachís entre los asientos de atrás del vehículo y el otro que «parece ser» que durante el camino arrojó algo en el vehículo policial. Tales declaraciones, sobre puntos que ambos policías «conocían de ciencia propia», habiéndolo percibido uno de ellos visualmente, constituyen prueba testifical válida que, practicada en forma pública y sometida a la contradicción de las partes en el acto supremo del enjuiciamiento oral, surte un efecto probatorio cuya alcance compete al Tribunal estimar, valorándolo como de cargo en su caso. Y así lo hizo expresamente la Sala a quo subrayando tal testimonio en su sentencia, sin que quepa desvirtuarlo con argumentos más'O menos críticos y desde luego, no convincentes como el recurso pretende. Por lo que la presunción de inocencia de la recurrente ha sido correctamente destruida.

El motivo debe ser desestimado.

El recurso de la acusada Rebeca , también denuncia, por la misma vía procesal la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española , considerando además que ha sido conculcado el derecho a la inviolabilidad del domicilio amparada en el art. 18.2 de la Constitución Española e infringido el art. 569, párrafo 4.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alrealizarse la entrada y registro en su domicilio sin la presencia del Secretario judicial, razones todas por las que estima que tal registro no puede constituir prueba de cargo en este proceso. Por lo que, afirma, no existiendo otra prueba, se da un vacío probatorio que impone la absolución de la recurrente «con independencia de la convicción íntima subyacente en el ánimo del juzgador». Motivo que ha sido parcialmente apoyado por el Ministerio Fiscal.

El recurso plantea dos cuestiones que merecen respuesta distinta: Primera, la ilicitud constitucional de la entrada en el domicilio de la recurrente, por violación del art. 18.2 de la Constitución Española que no se ha producido desde el momento en que tal entrada viene amparada en una de las excepciones expresas que tan precepto constitucional contempla, la de la previa existencia de una autorización judicial, que aquí se da pues se acordó por el Juez de Instrucción en auto fundado la diligencia de entrada y registro de tal domicilio; y segunda, la validez a nivel de legalidad ordinaria de la diligencia de registro, que en efecto no se da en la de autos, por cuanto se vulneraron las normas procesales para su práctica previstas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , citado por la recurrente, en especial su párrafo 4.°, en cuanto tal diligencia se llevó a cabo sin la asistencia del Secretario judicial que debía dar fe de su resultado, lo que determina la irregularidad de tal diligencia y la ineficacia de sus efectos probatorios (Sentencias de 16 de diciembre de 1991, 24 de marzo de 1992, 14 de enero, 10 de marzo, 24 de junio y 2 de noviembre de 1993, entre otras). Según esa misma jurisprudencia que se ha citado, aquella falta de efectos probatorios cabe que sea suplida por otros medios, medios que no pueden ser las declaraciones de los agentes policiales protagonistas de la diligencia irregular (Sentencias de 24 y 31 de marzo de 1992; 21 de enero, 24 de junio, 15 de septiembre y 23 de noviembre de 1993), aunque sí las de los testigos neutrales asistentes a la misma (Sentencias de 12 de marzo de 1993, por ejemplo). Pero en este caso sólo acudieron al juicio oral los policías que practicaron el registro, en cuyas declaraciones se apoya la Sala indebidamente, por lo antes dicho, ya que, aunque hubo dos testigos que a instancia policial presenciaron la diligencia, ni firmaron ésta, ni fueron citados al juicio oral, ni estarían obligados a declarar en contra de la acusada, pues se trataba de dos hermanos de ésta y estaban amparados en aquel derecho a la negativa a testimoniar por el art. 416.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Consecuencia de lo anterior es que, no existiendo otra prueba de la ocupación de la droga a la recurrente que la resultante de la diligencia de registro inválida y el testimonio, también inválido, de los agentes responsables de su práctica irregular, y negando la acusada en todo momento la posesión de tal droga, no se dio en el proceso actividad probatoria válida en su contra, por lo que al declararla culpable del delito objeto de acusación se vulneró su presunción de inocencia, amparada por el art. 24.2 de la Constitución Española . El motivo debe ser estimado.

El recurso del acusado Augusto denuncia en los motivos primero y tercero, amparados en el art. 5.°.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la violación de los derechos constitucionales a la inviolabilidad del domicilio, declarada en el art. 18.2 de la Constitución Española y a la presunción de inocencia proclamada en el art. 24.2 del mismo texto fundamental, en cuanto afirma que la entrada en su domicilio se hizo sin su consentimiento y previa apertura de la puerta con una llave ocupada a otra de las acusadas, por lo que si posteriormente accedió al registro fue ante la presencia policial en el interior de su casa, con la particularidad de que tal registro se efectuó sin la asistencia de Secretario, que entiende debe ser exigible también en los registros policiales, al actuar los agentes por delegación del Juez.

Ambos motivos carecen de fundamento: En cuanto a la primera alegación contradice los méritos de la causa. En efecto de ésta resulta que habiéndose ocupado unas llaves a la acusada Ariadna , fueron probadas en los buzones de la casa sospechosa para averiguar a qué piso pertenecían, sin que con éstas se abriera puerta domiciliar alguna; así como que, determinado el piso a que correspondían, la puerta del mismo fue franqueada por el recurrente, que consintió expresamente en la entrada de los agentes policiales y el posterior registro que éstos llevaron a cabo. Extremo éste que aparece no sólo acreditado por las diligencias policiales y la posterior ratificación de las mismas en el juicio oral por quienes las practicaron, sino también confesado el dicho juicio oral, y respondiendo a preguntas de su defensa, por el propio recurrente.

Acreditado el consentimiento del titular de la vivienda, se está ante la primera y esencial de las excepciones a la inviolabilidad del domicilio contemplada en el propio art. 18.2 de la Constitución Española , pues renunciándose tal derecho con la prestación del consentimiento por su portador, se hace innecesaria la autorización judicial (Sentencia de 21 de julio de 1993, por ejemplo). Y tratándose de una diligencia puramente policial, previa a toda actuación judicial y practicada en una fase de investigación recogida en un atestado, no constituye una diligencia procesal, que haga precisa la presencia de un fedatario judicial, pues ni los agentes actúan por orden o delegación del Juez -como sin fundamento afirma el recurrente- ni tal diligencia tiene los efectos probatorios propios de las practicadas dentro del proceso, sino que, como dice laSentencia de 8 de julio de 1993, entra a formar parte del correspondiente atestado y como tal no tiene validez probatoria por sí misma, sino que los policías deben acudir a declarar al juicio oral testimoniando sobre su resultado. Declaraciones que tienen el mismo valor probatorio que las de cualquier otro testigo (Sentencias de 22 de diciembre de 1992 y 18 de junio de 1993) en cuanto declaren sobre hechos por ellos apreciados sensorialmente y que, por esta razón son de conocimiento propio, lo que les atribuye la condición de testigos conforme lo prevenido en el art. 297, párrafo 2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Que es lo que aquí ha ocurrido, al haber prestado los agentes tal testimonio en forma pública y contradictoria, estimando la Sala juzgadora en base al mismo (y a la inicial confesión del acusado) acreditado el hecho de la tenencia de la droga en aquel domicilio por el acusado recurrente.

Habiéndose hecho tal declaración inculpatoria con apoyo en una prueba válida, practicada en el juicio oral, valorada en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y motivada en forma razonada y razonable en la sentencia, la presunción de inocencia del recurrente ha quedado correctamente destruida.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El segundo motivo del recurso de este acusado denuncia, al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación del art. 344 en cuanto se considera que la prueba de tal delito ha sido ilícitamente obtenida, como se razona en el motivo primero del mismo recurso, y por lo que no puede ser sanada por la confesión del acusado y las declaraciones de los policías en el juicio oral.

En cuanto el punto de partida del motivo ha sido rechazado en el fundamento jurídico anterior de esta resolución, aquellas alegaciones carecen de fundamento y subsiste la integridad del hecho probado y el valor de la prueba en que se apoya el factum, lo que obliga a declarar la desestimación de este motivo.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de la acusada Rebeca , casando y anulando respecto a ella la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 5 de septiembre de 1990 que condenaba a dicha acusada como autora de un delito contra la salud pública, declarando de oficio un tercio de las costas de este recurso. Que, por contra, debemos desestimar y desestimamos los recursos de los acusados Ariadna y Augusto contra dicha sentencia, imponiendo a cada uno el pago de un tercio de las costas de este procedimiento.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los fines legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Eduardo Moner Muñoz.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación:.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Sevilla, con el núm. 85/1990, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital, por delito contra la salud pública, contra Ariadna , Rebeca y Augusto y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 5 de septiembre de 1990 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Se aceptan los de la sentencia casada, salvo el apartado cuarto de los hechos probados que queda redactado así.Cuarto: A las diecisiete horas, del mismo día 17 de septiembre, funcionarios de la Policía judicial provistos del correspondiente mandamiento, procedieron a entrar y registrar la vivienda de Ariadna y de su hija Rebeca , diligencia a la que no asistió el Secretario judicial, por lo que no hay constancia procesal válida de su resultado, no habiendo sido por ello acreditada la posesión de droga alguna por la acusada Rebeca .

Fundamentos de Derecho

Se reproducen los fundamentos de Derecho primero, los párrafos segundo y tercero del fundamento segundo (excluyéndose expresamente el párrafo primero y cuarto de dicho fundamento), y el fundamento cuarto de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Rebeca , del delito contra la salud pública de que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio un tercio de las costas de la causa. Se reproducen y confirman los pronunciamientos condenatorios del fallo de instancia respecto a los acusados Ariadna y Augusto , incluida la condena en costas, cuyo pago se imponen a ambos penados por terceras partes.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Eduardo Moner Muñoz.- Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.