STS, 5 de Febrero de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Vitoria instruyó procedimiento abreviado con el núm. 336/1991 contra Esteban y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada capital que, con fecha 27 de noviembre de 1992, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

Hechos probados: «Durante un período de tiempo situado en el año 1982 o 1983 en Trocóniz (Álava) el vecino y acusado Esteban -nacido en 1965 y que en esa época aún no había cumplido los dieciocho años, con instrucción y sin antecedentes penales-, llevó en diversas ocasiones a los menores Jorge y Luis María , convecinos suyos, nacidos, respectivamente el 1 de marzo de 1976 y el 18 de septiembre de 1979, a un cobertizo anejo a su casa, donde tras bajarse los pantalones mostraba el pene a los pequeños, llegando a masturbarse, aunque sin eyacular, tocándole aquéllos el órgano y haciéndose objeto recíproco de tocamientos y caricias.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Condenar al acusado Esteban como autor criminalmente responsable de un delito de abusos deshonestos continuado, ya definido, concurriendo la circunstancia de ser menor de dieciocho años, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión durante el tiempo de la condena del ejercicio de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo, debiendo abonar la mitad de las costas procesales, incluyendo en esta proporción las correspondientes a la acusación particular, declarando de oficio el otro 50 por 100. Absolver al citado acusado del delito de escándalo público de que venía siendo acusado por la acusación particular. Deberá indemnizar a los legales representantes de los menores ofendidos, constituidos como acusación particular en el presente caso, en concepto de responsabilidad civil por daños morales en la suma de 500.000 ptas. con sus intereses legales. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, en su caso, le será de abono al acusado el tiempo que ha estado privado preventivamente de ella en la presente causa, es decir, los días 19 a 21 de noviembre de 1988, ambos inclusive. Frente a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta audiencia dentro del plazo de cinco días, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Esteban que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1." Por infracción de ley con base en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error de hecho en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 2.° Por infracción de ley con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el párrafo segundo in fine del art. 24 de la de la Constitución Española por vulneración del principio de presunción de inocencia.

3. " Por infracción de ley con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24, 1.° y 2° de la Constitución Española por haber infringido la sentencia recurrida el principio acusatorio y haber producido indefensión, dado que conforme a los preceptos invocados todo acusado tiene derecho a conocer puntual y concretamente los hechos objeto de acusación, hechos que han de ser concretados en el espacio y en el tiempo y la acusación ha de incorporar todo el conjunto de elementos ficticios en los que se apoye la realizada y clase de delito, ya que en otro caso se produciría indefensión. 4.° Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de Derecho al aplicar indebidamente el art. 430 del Código Penal al estimar los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos deshonestos, cuando los mismos no pueden ser incardinados en este tipo legal. 5.° Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida en error de Derecho al aplicar indebidamente el art. 69 bis del Código Penal al estimar los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos deshonestos, cuando los mismos no pueden ser apreciados de forma continuada. 6." Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de Derecho al no aplicar los arts. 112.6 y 113.4 del Código Penal referidos a la prescripción como causa de extinción de la responsabilidad criminal, cuando del propio contenido de los hechos probados de la misma, se deduce que el delito estaría prescrito ya que habrían transcurrido más de cinco años desde su data hasta que se realizó la denuncia el día 19 de noviembre de 1988. 7.° Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación incorrecta de los arts. 101 y 104 y concordantes del Código Penal , al condenarse en la sentencia recurrida a su representado al pago por daños morales a la suma de 500.000 ptas. sobre la base de las subsiguientes desagradables situaciones que han generado los hechos en una comunidad tan pequeña como en la que se produjeron, siendo éste un perjuicio no sometido a ninguna clase de actividad probatoria, y por tanto, no acreditado.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, lo impugnaron en su totalidad. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de enero.

Fundamentos de Derecho

Con siete motivos de infracción de ley, se alza el recurso de casación interpuesto por el acusado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz de 27 de noviembre de 1992 , que le condenó como autor de un delito de abusos deshonestos continuado, con la concurrencia de menor edad de dieciocho años, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, con sus accesorias, responsabilidad civil y costas procesales.

El recurso se abre por un motivo apoyado en el núm. 2.a del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en los autos y no contradichos por otras pruebas.

El motivo carente de todo fundamento debió ser inadmitido en precedente trámite y aquí está abocado a su desestimación, pues el error aducido por el recurrente no es un error facti, como exige esta vía casacional, que no se encuentra en el relato de hechos probados o de un elemento fáctico, sino que se halla en el fundamento jurídico quinto de la sentencia.

Pero no concluye aquí la anómala formulación, sino que el recurrente incide en la heterodoxa defensa del motivo aduciendo como particulares documentales, nada menos que las declaraciones del propio acusado en el acto del plenario y las contrapone a las del atestado. Añade también las declaraciones testificales y un informe médico forense.

Todos estos elementos que pretende utilizar para demostrar una equivocación de la Sala de instancia carecen de virtualidad documental a estos efectos. Esta Sala hasta la saciedad ha repetido que la documentación de una prueba, de confesión, de testigos o pericial, no la trueca a efectos del art. 849.2 de la Ley Procesal Penal en un documento. Por consiguiente, raramente se puede pretender demostrar un error de hecho cuando no existe documento para ello. Carecen de valor documental a efectos casacionales las declaraciones del acusado y de los testigos - Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1985, 21 de enero, 28 de febrero, 2 y 28 de junio, 3 de julio, 6 de octubre, 3 de noviembre y 18 de diciembre de 1986, 18 de diciembre de 1987, 7 de mayo de 1988, 1 de febrero y 15 de marzo de 1989, 13 de diciembre de 1990 y 15 de abril y 25 de noviembre de 1991, entre otras - porque no constituyen documentos en sentido estricto, sino meros actos documentados que el Tribunal a quo aprecia y valora libremente conforme a lo señalado en art. 741 de la Ley Procesal Penal .

El acta del juicio oral no tiene la consideración de documento para esta vía casacional - Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1986, 6 de abril de 1987, 14 de septiembre de 1989, 5 de marzo, 3 de abril y 2 de noviembre de 1990, 15 de marzo, 3 de junio, 18 y 27 de septiembre, 25 de noviembre de 1991, 7 de noviembre de 1992 y 1882/1993, de 22 de julio .

El escrito del médico forense tampoco reviste el carácter documental pretendido - Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1981, 25 de mayo y 15 de julio de 1982, 14 de junio de 1983, 12 de julio de 1984, 26 de marzo y 21 de mayo de 1987, 17 de febrero y 11 de marzo de 1988, 10 de marzo y 20 de septiembre de 1989, 25 de enero, 28 de febrero y 4 de octubre de 1990, 2 de abril y 16 de junio de 1992 - pero, aunque se admitiera como genuino documento, tampoco serviría para lo pretendido en el motivo, ya que no acredita, ni demuestra que la Sala de instancia haya incidido en error fáctico. El escrito en cuestión -obrante al folio 28 de las actuaciones-, después de decir que el acusado no presenta ninguna anomalía objetivable en sus funciones psíquicas, añade que «cuando tenía unos nueve o diez años, sufrió este tipo de actos como sujeto pasivo, posteriormente pasó a realizarlos como sujeto activo durante un período de tiempo (unos meses). Hoy día dice ser unos actos vergonzosos, pero entonces los vivenciaba como normales...».

Con independencia que el informe recoge lo manifestado por el acusado y no por el facultativo, quese limita a una mera transcripción, ello carece de total virtualidad y el motivo debe ser inexcusablemente desestimado.

Al amparo de los arts. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alega el motivo segundo la vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española .

Aduce el recurrente la carencia de prueba incriminatoria, pues él negó los hechos y los testigos no han podido dar noticias concretas y las víctimas del delito tan sólo declararon ante la Policía, y, finalmente se añade la falta de credibilidad de las declaraciones realizadas por la madre de los menores derivada de motivos de cese de una sociedad entre ambas familias, habiéndose presentado la denuncia seis años después de sucedidos los hechos.

Con independencia de la incoherencia que supone alegar en primer lugar un error de hecho en la apreciación de la prueba, lo que implica per se que existe prueba y de que no se alegó tal motivo en el escrito de preparación del recurso, el motivo no puede prosperar, pues existe prueba de cargo suficiente.

El acusado ante la Guardia Civil, asistido de Letrado, manifestó que ante los menores se masturbaba y que Jorge , le tocaba el pene, sin que él le coaccionara o se lo pidiera. Que con Asier fueron dos veces, una en un cobertizo y otra en un coche, tratándose de un juego de caricias, sin llegar a penetraciones, ni nada por el estilo.

Por tanto, el Tribunal a quo no está obligado a creer aquello que dijo en el juicio y tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras manifestaciones, como han recogido las Sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de abril y 7 de julio de 1988 y 8 de junio de 1989 y de esta propia Sala -Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1989, 22 de enero de 1990 y 7 de febrero de 1992 .

En este caso consta acreditado que se dio lectura a anteriores declaraciones del acusado en el acto del plenario.

Por ello, aún prescindiendo de testigos de referencia en el acto del juicio, quedan las manifestaciones del acusado que constituyen prueba suficiente de cargo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Por el mismo cauce casacional del precedente se alega vulneración del principio acusatorio y producción de indefensión, de los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución.

Sostiene el recurrente que el escrito de la acusación particular no presenta los suficientes datos concretos sobre actos realizados contra la libertad de los menores, fechas, lugares y ocasiones en que tuvieron lugar, lo que ha impedido una defensa adecuada.

El motivo debe ser desestimado.

Aunque el escrito de conclusiones particulares de la acusación particular no resulte de una precisión y detalle, si contiene unos datos fácticos precisos para concretar, no sólo la actuación imputable al acusado con la concreción de los hechos reputados delictivos, sino con sus coordenadas de espacio y tiempo. Se dice a este respecto qué ocurre en el pueblo de Trocóniz - Álava- y qué vinieron realizándose hasta que una de las víctimas, Jorge , cumplió los ocho años, denunciándose los mismos por su madre cuando este menor contaba doce años. Con ello se completa el dato temporal. A éste se le recibió exploración por la Guardia Civil en el puesto de Alegría el 19 de noviembre de 1988 y dijo haber nacido el 1 de marzo de 1976 y en la exploración de su hermano Luis María , que tuvo lugar en la misma fecha, se expresa que nació el 18 de septiembre de 1979.

En cuanto a los hechos, se explícita que consistían en tocamientos y diferentes actos contra la libertad sexual y exhibiciones ante los pequeños, con masturbación en su presencia.

Se han cumplido por ello las exigencias dé la acusación y el motivo debe ser desestimado, mucho más cuando esta denuncia resulta extemporánea, pues en el escrito de calificación profesional de la defensa, si bien se alegó la prescripción y se negaron los hechos, no se adujo indefensión alguna, ni se hizo ninguna protesta por esta razón, que se presenta ahora como una cuestión iptalmente nueva.

Finalmente, no es exacto que se haya impedido una adecuada defensa, como proclama la argumentación del motivo. En la primera sesión del juicio oral -10 de septiembre de 1992- ante el Juez de loPenal núm. 1 de Vitoria-Gasteiz se vuelven a realizar alegaciones, con carácter previo, sobre la prescripción del delito y no se hace ninguna formulación al respecto ante la Audiencia Provincial. Es más, se mantienen las conclusiones provisionales al elevarse a definitivas y se acepta que se condene al acusado, como autor de una falta tipificada en el art. 567.3 del Código Penal .

No se ha conculcado el principio acusatorio, como se pretende en el motivo, porque constituye una constante y pacífica doctrina del Tribunal Constitucional, el primero y más destacado intérprete de nuestro texto fundamental - Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 20/1987, de 19 de febrero, 205/1989, de 11 de diciembre y 186/1990, de 15 de noviembre - y de esta propia Sala de casación -ad exemplum, Sentencias del Tribunal Supremo, de 13 de noviembre de 1986, 4 de noviembre de 1987, 4 de mayo y 6 de junio de 1990, 28 de enero, 6 de junio, 20 de septiembre y 4 de octubre de 1991 - que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, conforme al art. 650 de la Ordenanza Procesal Penal, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusacióncondena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) Un elemento objetivo, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos tácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta y pasada infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas, b) Un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva.

Esta plural configuración objetivo-subjetiva viene a identificarse con el propio objeto del proceso penal, que en el período del plenario, pasada ya la fase de investigación previa, cautelar y aseguratoria, gira en torno a unos hechos o en la alegación de otros enervadores o neutralizadores de aquéllos, lo que quiere decir, que el juicio versa sobre un elemento que se apoya u opone por las partes y que fundamenta una pretensión pluralmente con base fáctica y jurídica. Ciertamente que la base fáctica de la acusación constriñe al Tribunal, que no puede introducir en su sentencia ningún nuevo hecho que sea perjudicial para el acusado, que no figurara previamente en el escrito de imputación, pero ello no puede implicar, en modo alguno, que el relato de hechos probados de la resolución final tenga que circunscribirse al mismo descrito por las acusaciones, ya que la Sala de instancia puede ampliar detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el relato, de conformidad con las pruebas practicadas en el juicio y con la finalidad material y la mejor reproducción de la pasada realidad.

El motivo correlativo se ampara en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando la indebida aplicación del art. 430 del Código Penal , por no haber quedado acreditado del relato de hechos probados el contacto físico entre el acusado y los menores, por haberse dado tan sólo un contacto visual.

La vía casacional emprendida, la del error iuris implica un reverencial respeto al factum, que no puede ser martirizado ni cuestionado con alteraciones, ni con adiciones o supresiones. En tal intangibilidad, el relato describe que el acusado «llevó en diversas ocasiones a los menores... a un cobertizo anejo a la casa, donde tras bajarse los pantalones mostraba el pene a los pequeños, llegando a masturbarse, aunque sin eyacular, tocándole aquéllos el órgano y haciéndose objeto recíproco de tocamientos y caricias». También patentiza el hecho probado que los hechos ocurrieron entre 1982 y 1983 y los menores, uno había nacido el 1 de marzo de 1976 y el otro, el 18 de septiembre de 1979, por lo que no ofrece duda, que se trataba de menores de doce años.

Como ya recogió la Sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 1992, rememorando la tradicional doctrina jurisprudencial, el delito de agresión sexual (antes denominado de abusos deshonestos) está integrado por un requisito objetivo de la acción proyectada por el cuerpo de la persona ajena y un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad rúbrica o deshonesta - Sentencias del Tribunal Supremo, por todas, de 23 de febrero y 12 de julio de 1990, 16 de abril y 22 de diciembre de 1991, 12 de marzo, 19 de mayo, 22 de julio de 1992 y 903/1993, de 23 de abril - produciéndose sobre personas de uno u otro sexo, usando fuerza real o presunta, tanto por el empleo de la fuerza o intimidación, o por hallarse la víctima privada de razón o sentido o por abusarse de su enajenación, o por ser menor de doce años, aunque no concurra fuerza, violencia, privación de razón o sentido o abuso de su estado - Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero, 30 de abril y 30 de mayo de 1983, 18 de febrero y 7 de marzo de 1985 .

Así, se ha estimado asimismo por la constante doctrina de esta Sala que se trata de un delito detendencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1983 y 16 de abril de 1991 - en el cual el elemento subjetivo que tiñe de antiju-ricidad la conducta, está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual - Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1989 y 28 de enero de 1991 .

Se han dado en el supuesto sometido a censura casacional todos los requisitos requeridos por la tipicidad del art. 430 del Código Penal : Minoridad de las víctimas, tocamientos recíprocos entre el acusado y los menores, a los que se sumaban las exhibiciones de su órgano viril y la masturbación. En cuanto al elemento subjetivo se infiere de manera inequívoca con la búsqueda del escondite y la clandestinidad de los hechos fuera de los protagonistas de tan torpes sucesos, al punto que la propia Sala de instancia proclama que «no se alcanza un propósito distinto en el acusado».

El motivo debe ser desestimado por ello.

Por el mismo cauce procesal qué el precedente, los motivos quinto y sexto aducen, respectivamente, la indebida aplicación del art. 69 bis, al considerar los hechos como un delito continuado y por la inaplicación de los arts. 112.6 y 113.4 del Código Penal , pues debió estimarse prescrita la infracción por haber transcurrido más de cinco años desde el momento de producirse los hechos hasta el momento en que se produjo la denuncia el 19 de noviembre de 1988.

Por motivos lógicos debe anteponerse el examen de este sexto motivo, pues en definitiva se trata de determinar si subsiste o se ha extinguido la responsabilidad penal por el transcurso del plazo señalado en la ley o, por el contrario, ello no ha ocurrido por aplicación, precisamente, del art. 69 bis del texto penal.

El delito aparece prescrito por el transcurso del plazo señalado en el art. 113 del Código Penal , pues el término prescriptivo comienza a correr desde el día de la comisión del delito, o lo que es lo mismo, desde su consumación.

El instituto de la. prescripción del delito de naturaleza sustantiva y procesal, encuentra su fundamento en el efecto destructor del tiempo con consecuencias múltiples, tanto desde el punto de vista retributivo, de la prevención general y de los fines de la pena o como señala la Sentencia de esta Sala de 21 de enero de 1956, responde a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, destacando las de 30 de noviembre de 1963, 24 de febrero de 1964 y 24 febrero de 1968, que se funda en el aquietamiento que se produce en la conciencia social cuando por el transcurso del tiempo, se atenúa el estado de intranquilidad que el hecho delictivo produce y en la necesidad social que pasado cierto tiempo se elimina toda incerti-dumbre en las relaciones jurídicas.

Su cómputo se determina desde el día de su comisión y si bien se interrumpe desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, volviendo a correr de nuevo el tiempo desde que el proceso termina sin ser condenado o se pajaliza - art. 114 del Código Penal .

Pero es indudable que vencido el término prescriptivo por el transcurso del plazo legal correspondiente, no puede perseguirse válidamente el delito - Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo.de 1954 y 28 de diciembre de 1957 .

Debiendo entenderse para el cómputo del plazo preceptivo que por pena señalada al delito es la determinada en el Código, cualquiera que sea la que correspondiera al culpable por razón de circunstancias modificativas - Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1882 y 22 de junio de 1963 .

Resulta inconcuso que el plazo prescriptivo comienza «a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito» ( art. 114.1 del Código Penal ) y que el plazo de prescripción era el de cinco años para el delito de abusos deshonestos o agresiones sexuales del art. 430 del texto punitivo, pues la pena consignada, prisión menor, no excedía de seis años ( art. 113 del Código Penal).

Con el obligado respeto al hecho probado que la vía casacional emprendida exige, hay que destacar que los datos que ofrece el relato de la sentencia de instancia son dos: a) Un período de tiempo situado en el año 1982 ó 1983 y b) cuando el acusado no había cumplido los dieciocho años. Había nacido, según el encabezamiento de la sentencia, el 24 de junio de 1965. Por consiguiente los hechos han ocurrido desde el 1 de enero de 1982 hasta el 24 de junio de 1983 - ya que en esta fecha había alcanzado el recurrente dieciocho años- y como la denuncia aparece presentada, según consta de la diligencia de exposición obrante en el atestado inicial, el 19 de noviembre, de 1988, resulta obvio que los hechos había prescrito por el transcurso del plazo señalado en la ley.No se altera este término prescriptivo porque la pena señalada al delito por la única parte acusadora en la instancia, la acusación particular (el Ministerio Fiscal y la defensa solicitaron la prescripción) solicitara seis años y un día de prisión mayor por el delito de abusos deshonestos, pues no es la pena solicitada la determinante para concretar el plazo de extinción de responsabilidad por esta causa.

Aunque se aceptara el delito continuado, el punto de partida o dies a quo para el cómputo del tiempo de prescripción empieza cuando se termina la actuación dolosa enjuiciada - Sentencias del Tribunal Supremo, de 24 de marzo de 1941, 22 de junio de 1945, 30 de septiembre de 1958, 9 de febrero de 1961, 17 de noviembre de 1964, 3 de febrero de 1984 y 4 de diciembre de 1985 -. Por consiguiente el momento inicial no se altera por tratarse de una infracción continuada, pues la última de las torpes actuaciones del acusado se tuvo que producir, en el respeto al hecho probado, antes del 24 de junio de 1983.

Si se acepta, como realiza la Sala de instancia para negar la prescripción, que hay que atender a la pena resultante y nunca a la del tipo genéricamente descrito, hay que aplicar la obligada circunstancia atenuante privilegiada 3.a del art. 9.° del Código Penal , pues así resulta de la Sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 1990.

En todo caso no puede aplicarse el delito continuado a efectos prescriptivos, habida cuenta que el art. 69 bis fue incardinado en el Código Penal por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio , de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal («Boletín Oficial del Estado» del 27 de junio) y su disposición transitoria señaló expresamente que los preceptos reformados se realizarán a los hechos punibles que se realicen a partir de su entrada en vigor y sólo se aplicarán los realizados antes cuando favorezcan al reo. Por tanto, establecida legalmente la figura del delito continuado, la admisión jurisprudencial anterior no podría nunca perjudicar al reo, ni violar el principio de legalidad y no podría aplicarse tal calificación para determinar el plazo prescriptivo de un concurso de infracciones, no establecido legalmente en la fecha de comisión de los hechos.

El motivo tiene que ser acogido en este punto y ello excusa de examinar los restantes.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Esteban , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria, con fecha 27 de noviembre de 1992 , en causa seguida a dicho acusado, por delito de abusos deshonestos, estimando parcialmente los motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dicta por dicha Audiencia declarando de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Joaquín Martín Canivell.-Roberto Hernández Hernández.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a cinco de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vitoria (procedimiento abreviado 336/1991) y seguida ante la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz (rollo de Sala 22/1992 ) por el delito de abusos deshonestos contra el acusado, Esteban , nacido el 24 de junio de 1965, natural de Vitoria y vecino de Trocóniz (Álava), hijo de David y de Rosa, soltero, agricultor, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado los días 19 a 21 de noviembre 1988, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de noviembre de 1992 (Sentencia 29/1992), que ha sido casada y anulada por la pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al finar y bajo la presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, hace constar losiguiente:

Antecedentes de hecho

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos de Derecho

Se respetan en su integridad los tres primeros y los siguientes cuarto, quinto, sexto y séptimo, se sustituyen por el siguiente:

Que los hechos relatados en el antecedente fáctico de los probados deben estimarse prescritos, habida cuenta lo dispuesto en los arts. 113 y 114 del Código Penal y las razones recogidas por la sentencia de esta Sala de esta misma fecha, lo que supone la extinción de la responsabilidad criminal, de acuerdo al art. 112.6 del mismo cuerpo legal, debiendo dictarse sentencia absolutoria de dicha responsabilidad.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Esteban , del delito de abusos deshonestos continuado, objeto de acusación, de las responsabilidades civiles derivadas del mismo, declarando de oficio las costas procesales causales.

Se mantiene en lo demás el fallo de la sentencia recurrida en lo que sea compatible con esta.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.- Joaquín Martín Canivell.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.