STS, 17 de Enero de 1994
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1994:10678 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 84.-Sentencia de 17 de enero de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Presunción de inocencia; rectificación de declaraciones sumaríales.
Entrada en domicilio; ausencia del Secretario Judicial.
NORMAS APLICADAS: Arts. 5.4 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Arts. 24.2 y 18.2 de la Constitución Española. Arts. 191 del Código Penal. Art. 321 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Constitucional 137/1988, de 7 de julio, 107/1989, de 8 de junio y 217/1989, de 21 de diciembre . Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1991, 4 de marzo de 1991, 30 de abril de 1991,6 de noviembre de 1991, 30 de marzo de 1992, 25 de mayo de 1992, 25 de noviembre de 1992,18 de marzo de 1993, 21 de julio de 1993,4 de noviembre de 1991 y 30 de octubre de 1992 .
DOCTRINA: La entrada y registro domiciliario practicada sin la asistencia del Secretario Judicial, constituye una diligencia nula de pleno derecho de la que no pueden derivarse efectos de prueba preconstituida que con tal asistencia tendría, lo que en nada empece a que imputados y testigos declaren lo que oyeron o vieron.
En la villa de Madrid, a diecisiete de enero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Luis Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rosique Sairiper.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 33 de los de Madrid instruyó Sumario con el núm. 4/1991 contra Luis Pablo y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada capital que, con fecha 11 de julio de 1992, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
Hechos probados: «A principios del año 1991 por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid se comenzaron unas investigaciones en torno a unos individuos de origen colombiano por su posible pertenencia a una organización de narcotráfico, llevando tal investigación a comprobar que alguno de los individuos de dicha organización entraron en contacto iniciado el mes de abril, al menos, en tres ocasiones (los días 3, 5 y 18) con otros dos individuos, también de origen colombiano, llamados Luis Pablo y Rodrigo , ambos mayores de edad, el primero ejecutoriamente condenado en Sentencia de 22 de junio de 1988 por un delito contra la salud pública y el segundo sinantecedentes penales, canalizando por ello la Brigada una parte de su investigación hacia estos dos nuevos ciudadanos, pudiéndose comprobar que los mismos junto con otro tercero, también colombiano, llamado Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales, residían, en un apartamento- estudio sito en la planta baja del núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 de esta capital. El día 18 de abril, a últimas horas de la tarde, los agentes observaron desplazamientos, considerados por ellos extraños, de Luis Pablo y Rodrigo por lo que decidieron controlar más de cerca sus movimientos, siguiéndolos hasta la calle Sáinz de Baranda donde pasadas las 20 horas observaron que se dirigían a un individuo que próximo a la estación del metro se encontraba esperándoles algunos minutos y con el cual tras hacer un intercambio muy breve de palabras les entregó una bolsa de plástico de color blanco con la que regresaron a su domicilio, donde se encontraba Constantino quien les vio llegar con el paquete. A partir de ese momento montaron los policías una espera en las proximidades del núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 , donde pudieron observar que sobre las 0,00 horas del día 19 salía a la calle Luis Pablo para entrar en contacto con otros dos individuos, que no se enjuician, decidiendo entonces los agentes intervenir, procediendo a la detención de todos ellos y solicitar un mandamiento judicial para la entrada y registro en el domicilio de la calle DIRECCION000 núm. NUM000 donde, una vez practicado, fueron hallados escondidos en un horno la bolsa blanca que horas antes había sido entregada en la calle Sáinz de Baranda a Luis Pablo y Rodrigo , en la que había 1.900.000 ptas. y tras una lavadora dos paquetes unos de los cuales contenía 995,2 gramos de cocaína con una pureza del 80,6 por 100 y el otro 1.004,5 gramos de la misma sustancia y pureza del 82,2 por 100. Asimismo se ocuparon en el único dormitorio del apartamento, que lo utilizaba Luis Pablo , 4.760 dólares U.S.A., siendo todo el dinero producto de la ilícita actividad a la que se dedicaban los tres traficando con la cocaína de la que en mayor o menor medida todos ellos obtenían beneficios».
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a Luis Pablo , en quien concurre la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal agravante de reincidencia a Constantino y a Rodrigo no concurriendo en cambio en ninguno de estos últimos circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, como responsables los tres en concepto de autores de un delito contra la salud pública anteriormente definido a la pena de doce años de prisión mayor para Luis Pablo y a la de ocho años y un día de prisión mayor también para Constantino y Rodrigo , todas ellas con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante las respectivas condenas, y multa a los tres de 101.000.000 ptas., así como al pago de las costas procesales que sean de abono por partes iguales. Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos. Para el cumplimiento de las penas se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa. Y aprobamos los autos de insolvencia consultados por el Instructor. Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación».
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Luis Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando el motivo siguiente: Único: Al amparo del art. 5.4 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho constitucional de presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la de la Constitución Española .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 10 de enero. Mantuvo el recurso la Letrada recurrente doña Piedad Java Morillo según su escrito de formalización. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.
Fundamentos de Derecho
Frente a la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de julio de 1992 , en causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 33 de esta capital, por delito contra la salud pública, se alzaron los recursos de los acusados, Constantino y Luis Pablo , pero sólo este último recurso de casación ha de ser objeto de examen, por haber sido renunciado el del primer recurrente.
El recurso que se somete ahora a la censura casacional se encuentra conformado por un único motivo, amparado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la infracción del principio fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .Tanto en el denominado «breve extracto de su contenido», como bajo la rúbrica de «alegaciones doctrinales y legales», se pone el acento en la invalidez de la diligencia de entrada y registro y en su ilegal práctica, al prescindirse de la presencia del propio interesado y del Secretario Judicial.
Entiende el recurrente, que no existe otra prueba de cargo válida en la que se pueda fundamentar el fallo condenatorio.
La doctrina de esta Sala ha reiterado que la presencia del Secretario es inexcusable porque, si bien su inasistencia a la diligencia de entrada y registro domiciliarios no determina por ello una actuación atentatoria contra el derecho fundamental reconocido en el art. 18.2 de la Constitución, supuesto el mandamiento judicial, lo que se traduce por ello en la atipicidad de la conducta a efectos del art. 191 del Código Penal , sí trueca en completamente irregular la diligencia, conforme a lo dispuesto en el art. 238.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Se trata de una actividad instructoria incardinada e incardinable en el sumario o en la etapa similar, que hace obligada la presencia del fedatario, o del que legítimamente le sustituya, como se deduce del art. 321 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Si bien el Tribunal Constitucional en Auto 349/1988, de 11 y 16 de marzo de 1991 , ha señalado que la falta de presencia del Secretario en la diligencia de entrada y registro no afectaría en ningún caso el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, no cabe duda que supone una grave corruptela, contraria a la ley, que se traduce por su irregularidad en la pérdida del valor documental público del acta y en la falta de virtualidad, a efectos probatorios, en cuanto en ella se relata, porque tal acto resulta nulo por falta de los requisitos legales.
Aunque ciertamente han existido dos tendencias hermenéuticas sobre el tema, si bien coincidentes en la nulidad del acto con la ausencia de dicho fedatario, sosteniendo una que dicha nulidad contaminaba las pruebas derivadas de tal irregular y anómala diligencia y que no permitían la convalidación por declaraciones en el plenario de policías y testigos intervinientes, y otra, que admitía tales declaraciones en el plenario. Tales tendencias aparecen superadas, sobre todo a partir de la Sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 1992, seguida por otras como las de 25 de mayo, 15 de julio y 25 de noviembre de dicho año, 301/1993, de 17 de febrero, 635/1993, de 18 de marzo, 1.630/1993, de 2 de julio, 1.686/1993, de 6 de julio,
1.732/1993, de 8 de julio y 1.854/1993, de 21 de julio, que vienen a señalar que la entrada y registro domiciliario sin la asistencia del Secretario, constituye una diligencia nula de pleno derecho y de la que no pueden derivarse efectos de prueba preconstituida que con tal asistencia tendría, lo que en nada empece a que imputados y testigos declaren lo que oyeron o vieron y así se recogió en diversas resoluciones de este Tribunal - Sentencias de 4 de noviembre de 1991 y 30 de abril de 1992.
En cuanto a la ausencia del interesado en el registro, por encontrarse detenido, determina la nulidad de la diligencia, según la doctrina reiterada de esta Sala -Sentencias de 24 de septiembre de 1990, 30 de octubre y 14 de noviembre de 1992- lo ha excluido cuando la diligencia se entiende con los representantes del titular del domicilio, cuando portan las llaves de la vivienda con que se accede -Sentencia 1.003/1993, de 29 de abril-. En todo caso, nula tal diligencia por ausencia del titular y del Secretario, en nada empece la existencia de otras pruebas de cargo que puedan desvirtuar la presunción de inocencia.
Con independencia de las irregularidades expuestas referentes a la diligencia de entrada y registro domiciliario, existe prueba suficiente de cargo o incriminatoria para enervar la presunción de inocencia, de naturaleza iuris tantum.
Si bien el recurrente en su primera declaración ante el Juzgado -folio 96- manifestó no saber nada de la droga, ni quien la hubiera podido introducir -se había acogido al derecho de no declarar en la Comisaría-, en declaraciones posteriores -folios 705 y 706- y asistido de su propia Letrada, reconoció los hechos, señalando que un subdito colombiano le entregó para que la guardase la bolsa de 2 kilogramos de cocaína y que él escondió en la casa, sin que los otros ocupantes lo advirtiesen y el dinero y la otra bolsita de dicha sustancia también las escondió. En la declaración indagatoria muestra conformidad con lo que recoge el auto de procesamiento -folio 826- e incluso dirigió un escrito al Juzgado para exculpar a los otros acusados, atribuyéndose toda la responsabilidad en los hechos --folio 882-.
En el plenario negó los hechos, pero el Tribunal de Instancia, cuando tales contradicciones aparecen en el debate y se han sometido a contradicción, puede dar mayor credibilidad, a unas que a otras declaraciones, porque a través de la inmediación percibió la actitud de los declarantes, sus vacilaciones y titubeos, sus contradicciones en suma y puede realizar una crítica de dichas declaraciones, lo que ensustancia corresponde a la valoración y apreciación de la prueba y como consecuencia no tiene por qué apoyarse en las realizadas en el juicio oral para la construcción de los hechos probados. Así resulta de las Sentencias del Tribunal Constitucional 137/1988, de 7 de julio, 107/1989, de 8 de junio y 217/1989, de 21 de diciembre, y de las de esta propia Sala de 15 de febrero, 4 de marzo, 30 de abril y 6 de noviembre de 1991 , entre otras muchas.
Con ello sería más que suficiente para la enervación del principio constitucional de la presunción de inocencia, pero existen, además, otras pruebas, también de signo incriminatorro, como la declaración de Rodrigo -folio 92- que manifiesta que la droga y el dinero ocupado se encontraron en la habitación del hoy recurrente. Luego en el acto del juicio cambiaría su declaración, pero la Audiencia ha podido creer una u otra versión, por lo antes recogido de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala.
Finalmente, los testigos de la diligencia de entrada y registro, Jose Manuel y Diego , simples particulares que fueron llamados y que nada tienen que ver con la irregularidad de tal acto procesal, tanto en el sumario como en el juicio oral, describen con precisión donde se encontró la cocaína y el dinero.
El motivo y el recurso deben ser desestimados por ello.
FALLADOS:
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de julio de 1992 , en causa seguida a Luis Pablo y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta Márquez de Prado.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Diligencias de investigación
...Guillermo Jiménez Sánchez). [346] STC 66/1989, Sala Ia, de 17.04.1989 (BOE núm. 119 de 19.05.1989; MP: Luis López Guerra). [347] STS, Sala 2a, de 17.01.1994 (ROJ: STS 61/1994; MP: José Manuel Martínez-Pereda [348] STS, Sala 2a, de 24.01.1997 (ROJ: STS 369/1997; MP: Luis Román Puerta Luis). ......