STS, 11 de Febrero de 1994
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| ECLI | ES:TS:1994:10606 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 457.-Sentencia de 11 de febrero de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas; tenencia para el tráfico. Falta de claridad en los hechos probados.
Contradicción entre los hechos probados. Incongruencia omisiva. Entrada en domicilio. Tutela
judicial. Presunción de inocencia.
NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1.°, 851.1.° y 3.°, 874, 884.1.° y 3.° y 885.1.» de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Arts. 18.2 y 24.1 y 2 de la Constitución Española. Art. 344 del Código Penal. Arts. 5.4, 242, 281, 282, 483 y 485 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Art. 9." del Real Decreto 429/1988. Art. 3.» del Real Decreto 2003/1986.
DOCTRINA: La necesaria asistencia del Secretario judicial a la diligencia de entrada en domicilio se satisface plenamente por la presencia del oficial de la Administración de Justicia habilitado, ya que este funcionario es el sustituto legal del Secretario.
En la villa de Madrid, a once de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el acusado Franco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Zaragoza, incoó diligencias previas con el núm. 3790/1991, contra Franco , Rosa y Victor Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera que, con fecha 22 de diciembre de 1992, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Hechos probados: En Zaragoza, el día 17 de diciembre de 1991, funcionarios de policía, en presencia del Oficial del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Zaragoza y provistos de la correspondiente orden de entrada y registro, efectuaron tal diligencia en el Bar "Gepetto" sito en la calle Giuseppe Martínez, núm. 14, regentado por el acusado Franco -mayor de edad y sin antecedentes penalesy en su vivienda próxima sita en la calle Vírgenes, núm. 3, hallando en aquel establecimiento a tres clientes y a un hermanastro del anterior y también acusado Victor Manuel -asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales- varias "chinas" de hachís y en la casa una balanza de precisión y un cuchillo, ambos con restos de tal resina, una tabla para cortar la droga y un rollo de papel de celofán que se emplea para su distribución y escondidos entre los vestidos de la asimisma acusada Rosa -mayor de edad, madre de ambos y sin antecedentes penales- dos trozos de hachís que pesados arrojaron 114,13 gramos y 583.000 ptas. producto de la venta de la droga. Las expresadas diligencias se efectuaron como consecuencia de lasconfidencias que tenía la Policía sobre la venta y distribución de la droga en el mencionado Bar, sin que se haya acreditado este último extremo pero si que el hachís estaba destinado por su propietario Franco a la venta.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Condenamos a Franco como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias a las penas de un año y un día de prisión menor y multa conjunta de 1.000.000 de ptas. con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago de la expresada multa, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de una tercera parte de las costas procesales, decretando el comiso de las 583.000 ptas. intervenidas, droga, balanza, cuchillo, tabla y rollo de papel a los que se dará el destino legal. Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil de Franco , que se le ordena formar de no haberlo efectuado anteriormente. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa. Y debemos de absolver y absolvemos libremente a Rosa y a Victor Manuel del mismo delito y decretamos de oficio las restantes dos tercias partes de costas.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Franco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basó su recurso, en los siguientes motivos: 1.° Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia «imprecisión, ambigüedad y obscuridad» de los hechos probados. 2° Por quebrantamiento de forma (segunda parte), art. 851 núm. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3.° Por infracción de ley (tercera parte) se viabiliza al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 344 del Código Penal . 4.° Por vulneración de derecho constitucional a tenor del art. 24.2 de la Constitución Española (cuarta parte) se viabiliza este motivo a través del párrafo 4.° del art. 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 5.° Vulneración constitucional por infracción del art. 18.2 de la Constitución Española , se viabiliza a través del párrafo 4.° del art. 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 6.° Por vulneración de derecho fundamental ( art. 24.1 de la Constitución Española ) viabilizado a través del párrafo 4.° del art. 5.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 7." Por vulneración de derecho fundamental, que se viabiliza a través del párrafo 4." del art. 5." de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiese.
Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de enero del corriente año.
Fundamentos de Derecho
El primer motivo por quebrantamiento de forma, acogido al núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha alegado el primer inciso falta de claridad. Tal defecto tiene que darse en el relato de hechos y consistir en obscuridad, confusión, ambigüedad de que resulte incomprensión del texto.
Leído el mismo no se aprecian frases con tales defectos y resulta perfectamente comprensible. Pero es que en el desarrollo del motivo a lo que refiere es a detalles de redacción del acta de registro. Cualquiera que sea esa redacción no se trata de la declaración sentencial de hechos probados y por lo tanto el motivo no encaja en el inciso que le cubre y así incurre en inadmisibilidad por los núms. 1.° de los arts. 884 y 885 de la Ley Procesal .
En este momento ello determina lá desestimación.
En la extraña y atípica estructura dada el recurso y que es más que dudoso que se ajuste a lo dispuesto en el art. 874, en este motivo que se enumera como «primer motivo por quebrantamiento de forma (primera parte)» (sic) se mezcla un pretendido defecto de contradicción o sea el 2.° inciso del núm.
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del art. 851 pero resulta que tampoco puede acogerse a él porque dicha contradicción tiene que ser interna entre hechos probados y la que se alega se refiere a lo que en ellos se declara acreditado (y que por cierto es en favor del reo pues conduce a no aplicarle el subtipo agravado del art. 344 bis a) núm. 2° del Código Penal ) y esto es materia de valoración de prueba y no de quebrantamiento de forma. Alegación desestimable por la misma razón que la anterior.
En el que podría considerarse segundo motivo -denominado «primero» («segunda parte»)-, también por quebrantamiento de forma, se ha acogido al art. 851 núm. 3.° o sea la llamada comúnmente incongruencia omisiva. Dice el recurrente que la sentencia no se ha pronunciado sobre la nulidad de la diligencia de entrada y registro planteada en las conclusiones de la defensa.
Esa nulidad no estaba justificada como ya se dirá en su oportunidad y el supuesto defecto no está previsto en el art. 851 núm. 3.°, ni es cierto que la sentencia no se haya pronunciado sobre ella. En efecto en el fundamento primero in fine se dice por el juzgador que para considerar probados los hechos atribuidos al hoy recurrente prescindió de la constancia documental de las diligencias de registro por sus posibles irregularidades y se basó en lo declarado por el acusado ante el Juez (folio 21) reproducido en el juicio bajo oralidad, inmediación y contradicción. Luego lo resolvió y en el sentido de no tener por válida esa prueba documental. La declaración expresa de nulidad era inoperante y lo acordado producía los mismos efectos, pues la Ley Orgánica del Poder Judicial en art. 242 dice que la nulidad de un acto no implica la de los sucesivos independientes.
El pronunciamiento del Tribunal sobre el tema -coincida o no con la petición de la parte-, excluye el defecto del núm. 3.° invocado.
El motivo carece pues de fundamento (art. 885 núm. 1.°) y debe ahora desestimarse.
El tercer motivo en orden expositivo y al que el recurrente en su nada clara «sistemática» enumerativa llama «primer motivo de casación, por infracción de ley (tercera parte)» se ha acogido al núm. 1.° del art. 849, alegando la indebida aplicación del art. 344 del Código Penal .
El cauce elegido obliga al recurrente a un respeto íntegro y absoluto a los hechos probados pero a lo que se dedica el motivo es a criticar la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia, al que compete en exclusiva.
Por otra parte, no sólo deriva el motivo fuera de sus límites casacionales sino que el dicho que aduce de la declaración del acusado es parcial e incompleto, pues en el primer párrafo dijo «que es cierto que en su casa se encontraron dos trozos de hachís cada uno de 50 grs. que hacían un total de 100 grs.» además de lo encontrado en el bar, y «que todo lo que encontraron en su casa era para consumo del declarante». Y cuando en el juicio el Ministerio Fiscal le preguntó por qué tenía tanta cantidad dijo que así le salía más barato. A lo que hay que unir las declaraciones de su madre y de su hermano.
Pero no es éste, repetimos, motivo para cuestionar la prueba ya que ello conduce a la aplicación del núm. 3." del art. 884.
Sí puede en él impugnarse el juicio de valor sobre el destino de la droga pero éste se ha inferido por el Tribunal de la cantidad que excede módulos usuales de autoconsumo, de su intento de ocultación, de los efectos para dosificar; inferencia que se ajusta a reglas de lógica y experiencia.
Por lo que el art. 344 está bien aplicado y el motivo no prospera.
En cuarto lugar se ha articulado el primer motivo por vulneración constitucional («cuarta parte») citando el art. 24.2 con referencia a proceso con garantías.
Examinados procedimiento y acta del juicio no se observa falta de garantías ni indefensión. El recurrente esgrime como tal otra vez el auto judicial de entrada y registro que dice era «inidóneo» pero sin razonar el porqué no se ajustaba a Derecho, aunque de lo poco que dice se deduce que vuelve a cuestionar el tema de la falta de Secretario.
Al respecto esta Sala debe subrayar:
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" Que la Audiencia ha prescindido de esa diligencia y se ha basado en otras pruebas que constan en autos, las declaraciones del acusado, su madre, su hermano, su mujer que aceptaron la realidad de la presencia de la droga, etc.
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Que la presencia del Secretario no es un requisito constitucional (véase art. 18.2 que no lo menciona, bastando el mandamiento a sus efectos).
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Que en este caso, además, sí que hubo presencia del fedatario judicial pues asistió y presenció elregistro la oficial habilitada a este efecto del Juzgado núm. 6 que expidió el mandamiento. El oficial es
sustituto legal del Secretario ( Ley Orgánica 6/1985, arts. 282, 483 (4.° y 5), y 485, y Decreto 429/1988, art. 9.° y Decreto 2003/1986, art. 3.c ).
Su presencia no se desautoriza porque al extenderse el acta con un encabezamiento impreso la mención de la oficial aparezca en el lugar correspondiente a los testigos, que, además, al asistir aquélla, no son necesarios ( Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 281 núm. 2 ).
El registro lo hace la Policía y el fedatario se limita a presenciarlo y a avalar con su firma el acta.
Luego no hubo vulneración de garantías causantes de indefensión y, a mayor abundamiento, se prescindió de la diligencia cuestionada.
Por lo que el motivo no es fundado.
Como segundo motivo de casación por vulneración constitucional (aquí ya no se numera la «parte») aparece en quinto lugar la denuncia de infracción del art. 18.2 de la Constitución .
El motivo es una repetición del anterior y para evitar esta Sala a su vez repeticiones remite su refutación a lo dicho en el fundamento anterior.
Lo curioso es que el recurrente reconoce que hubo oficial habilitado para suplir legalmente al Secretario, pero vuelve otra vez a la errónea constancia de su asistencia en el hueco del encabezamiento impreso sobre los presentes al registro, donde se menciona a los testigos, detalle irrelevante. Pero además todo esto no vulnera el art. 18.2 que para nada habla del Secretario (ritualismo de legalidad ordinaria y no constitucional). Por añadidura, el propio recurso reconoce que el Tribunal prescindió de la diligencia, ¿entonces qué garantía se ha vulnerado? Toda la jurisprudencia que se invoca sobre ausencia del Secretario está fuera del caso de autos.
A continuación el «tercer motivo por vulneración de derecho fundamental» denuncia como infringido el art. 24.1 sobre tutela judicial efectiva.
Este derecho, como tienen dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, exige obtener una resolución del Tribunal pero no que tenga que ser resolución favorable. La desfavorable recaída en la sentencia está suficientemente motivada.
En cuanto al repetido auto de entrada, aparte de repetir la inutilidad de una alegación de supuesto defecto de diligencia que el Tribunal de instancia, sin duda para eludir tema polémico (sin evitar la cuestión dialéctica, como puede verse), eludió tomar en cuenta, con lo que no ha podido producir indefensión, basta para su motivación jurídica referirse a los indicios externos aducidos por la Policía judicial y citar las disposiciones legales que autorizan la medida. Y los indicios se confirmaron con lo que el recurso se hacía inviable.
La notificación consiste en la exhibición y entrega al familiar mayor de edad presente en la vivienda. Así consta en el acta que se dio a conocer el motivo de la visita.
En fin, que descartada la prueba en cuestión no hay indefensión alguna consecuente a ella.
Finalmente, el «cuarto motivo por vulneración de derecho fundamental» ha alegado el de presunción de inocencia. Es bien sabido que sólo puede sostenerse en tanto no haya prueba legal practicada que resulte de cargo, suficiente. Y lo que ya se ha dicho demuestra que la hubo, aún prescindiendo de la tan repetida acta de registro, y de las declaraciones de los seis policías comparecidos en el juicio. Son las declaraciones del acusado y de su madre, hermano y esposa, siempre con asistencia de Letrado, y finalmente en el juicio oral, las que se han valorado por la Audiencia. En cuanto al elemento subjetivo escapa a la presunción de inocencia; es objeto de inferencia lógica obtenida de los datos objetivos.
Aunque el recurrente lo niegue, en el primer párrafo de su declaración al folio 27 consta que eran de su propiedad los 100 gramos, (y otras cantidades más pequeñas) cantidad que excede con mucho del módulo usual que pueda presumirse de autoconsumo (lo duplica). Y el Tribunal puede valorar más la credibilidad de esa declaración (que fue leída en juicio como consta) que otras posteriores.La presunción está suficientemente desvirtuada.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado Franco , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 22 de diciembre de 1992 , en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Luis Román Puerta Luis.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Santa Cruz de Tenerife 362/2014, 25 de Septiembre de 2014
...teniendo en cuenta que no existe error alguno en la aprecian de la prueba - vid acta- que sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 ), ni cabe pues apelar al principio in dubio pro reo que como manifestación del d......