STS, 18 de Marzo de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Vendrell instruyó sumario con el núm. 14/1988, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Tarragona que, con fecha 23 de noviembre de 1992, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Que: Isidro , sin antecedentes penales, y Rubén sin antecedentes penales, durante los años 1979 a 1985 que fueron Alcalde y Teniente de Alcalde, respectivamente, del Ayuntamiento de Creixell, y el Concejal de la misma corporación el otro acusado Luis Miguel , también sin antecedentes penales, participaron en los siguientes hechos: a) Los tres acusadosformaron parte de la "Comisión de Fiestas" durante los años de 1983 y 1984, la cual colaboraba con el citado Ayuntamiento de Creixell en la organización y financiación de las fiestas que tuvieron lugar en dicha población. La citada comisión recaudaba fondos de los asistentes a determinados actos y a los anunciantes en los programas de fiestas que editaba la comisión al efecto, pagando con los fondos obtenidos parte de los gastos que se producían por motivo de las fiestas, siendo el resto sufragado por el Ayuntamiento con cargo a la correspondiente partida presupuestaria. La comisión formada por los acusados llevaba de forma rudimentaria las cuentas relativas a su actuación, observándose irregularidades en las mismas sin que los acusados o alguno de ellos, ni personas relacionadas con ellos, obtuviera beneficio económico de tal actuación, b) Los tres acusados a instancias de parte de los vecinos de la urbanización denominada "Rincón del César" que se dirigieron al Ayuntamiento en busca de la colaboración pública, siendo dos de ellos, Rubén y Luis Miguel , propietarios de sendas viviendas en la indicada urbanización, llevaron a efecto la recaudación a los citados vecinos del repetido complejo urbanístico de fondos que anunciaron destinarían a la reparación de las instalaciones del alumbrado del mismo, destinándola finalmente al pago de recibos que la misma tenía pendientes con las compañías suministradoras del agua y electricidad correspondiente al servicio de agua y alumbrado de ésta e hicieron frente también con dichos fondos a diversas reparaciones en interés de la urbanización, todo ello como en el caso precedente con llevanza de una contabilidad rudimentaria, observándose irregularidades en la misma que no corresponden a que los acusados ni personas relacionados a los mismos obtuvieran un beneficio económico particular distinto al obtenido como vecinos, en el caso de dos de los acusados, de la urbanización "Rincón del César". Para recaudar tales fondos utilizaron impresos y recibos del propio Ayuntamiento con lo que dieron mayor facilidad a su actividad recaudadora, aunque en ningún caso utilizaron ni los mecanismos ni las prerrogativas jurídicas que ostenta la Administración para la obtención de fondos, que realizaron también con el carácter privado. El cobro por los vecinos de la urbanización se efectuaba personalmente por el Alguacil Municipal, también vecino de la urbanización repetida, en horas en que debía prestar sus servicios a la corporación y ello en los locales de éste y siguiendo instrucciones o con el consentimiento o tolerancia de todos los acusados y con la oposición del Secretario interventor del Ayuntamiento, c) El día 10 de septiembre de 1984 no se hallaba ni expuesto en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, ni fue facilitado su examen, por el Secretario de éste, el expediente y proyecto de modificación y determinación del sistema de actuación por el que había de concluirse las obras de urbanización del denominado Polígono de la urbanización «Rincón del César», d) Él Ayuntamiento de Creixell adjudicó directamente, sin pública licitación, la gestión del Casal Social propiedad de la corporación, siendo poco rentable dicha gestión para la iniciativa privada y existiendo un evidente interés público y social de que tal instalación se mantuviera abierta a los vecinos de Creixell y ello sin interrupción, e) Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 13 de septiembre de 1975 se implantó en el municipio de Creixell el impuesto sobre solares sin vallar, aprobándose dicho acuerdo por la Delegación de Hacienda de Tarragona mediante resolución de 22 de noviembre de 1986. En fecha 31 de diciembre de 1986 existe un déficit entre la cantidad efectivamente recaudada y la ingresada por el Ayuntamiento que asciende a la cantidad de 719.209 ptas., sin que ninguno de los acusados haya podido disponer de cantidad alguna relativa a los ingresos correspondientes a este concepto tributario, f) En la sesión del Pleno del Ayuntamiento se adoptó el acuerdo de que la citada Corporación Local asumiera los honorarios de Letrado que se devengase con motivo de la defensa de los acusados en méritos de las presentes actuaciones, obteniéndose tal acuerdo con la concurrencia del voto favorable de éstos y con el voto de calidad de uno de ellos como Alcalde, g) La adjudicación del abastecimiento de aguas de la villa de Creixell que se efectuó durante el año 1984 presentan ciertas irregularidades administrativas en cuanto a su información pública, h) La información pública de los Proyectos de Pavimentación y complementarios de alcantarillado y alumbrado, que tuvo lugar a finales del año 1988 presenta irregularidades administrativas.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Isidro , Rubén y Luis Miguel , como autores responsables de un delito consumado y continuado de malversación de caudales y efectos públicos del art. 396 del Código Penal , sin daños ni entorpecimiento del servicio público, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena cada uno de ellos de cuatro años de suspensión de cargos públicos y derecho de sufragio activo y pasivo y al pago, cada uno de ellos, de un cincuenta y tresavos de las costas procesales. Debemos absolver y absolvemos a los tres acusados de toda responsabilidad penal por los delitos por los que ha formulado acusación la acusación particular con todos los pronunciamientos favorables. Declarando de oficio las restantes procesales. Contra esta sentencia cabe recurso de casación dentro del plazo de cinco días desde la última notificación, presentándose el escrito de preparación ante esta misma Sala.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto en nombre de los procesados Isidro , Rubén y Luis Miguel se basó enlos siguientes motivos de casación: 1.º En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del art. 396 del Código Penal y falta de aplicación del art. 24.2 de la Constitución . 2.° En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, de los arts. 61.4, 78, 79 y 6.° bis a), párrafos 1.° y 3.°, todos del Código Penal y aplicación indebida del art. 396 del Código Penal . 3.° En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba.

El recurso interpuesto en nombre de la « DIRECCION000 » se basó en los siguientes motivos de casación: 1.° En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados. 2.° En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 3.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación. 3.° En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto a los hechos contenidos en el apartado a), se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 394.3 del Código Penal . 4.° En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto a los hechos contenidos en el apartado b), se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 535 en relación con los arts. 528 y 529, párrafos 7.° y 8.°, todos ellos del Código Penal . 5.° En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto a los hechos contenidos en el apartado f), se invoca infracción, por falta de aplicación, de los arts. 358 y 394.3, en relación con el art. 68, todos del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de marzo de 1994.

Fundamentos de Derecho

Recurso interpuesto en nombre de los procesados Isidro , Rubén y Luis Miguel

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del art. 396 del Código Penal y falta de aplicación del art. 24.2 de la Constitución.

Se defiende el motivo aduciéndose que no está acreditado que los recurrentes fuesen funcionarios, y que tampoco está acreditado un efectivo desplazamiento patrimonial de los efectos o caudales públicos así como beneficio particular para el actor o un tercero fruto de tal desplazamiento patrimonial. Requisitos, se dice, que exigen la figura de malversación prevista en el art. 396 del Código Penal .

Es incuestionable y queda perfectamente acreditado y reconocido por los propios recurrentes que cuando se realizan los hechos que se consignan en el apartado b) del relato histórico de la sentencia de instancia, únicos que el Tribunal de instancia considera constitutivos de delito, los tres recurrentes ostentaban cargos públicos en el Ayuntamiento de El Creixell, de cuya corporación municipal Isidro era el Alcalde, Rubén era Teniente Alcalde y Luis Miguel ostentaba el cargo de Concejal. El art. 119 del Código Penal contiene un concepto de funcionario público más amplio que el administrativo y comprende a cuantos participan del ejercicio de funciones públicas e incluye, como en este caso, a los que por elección participan en dicho ejercicio, tengan o no un substrato funcionarial de carácter administrativo (cfr. Sentencias de 11 de octubre de 1988 y 8 de febrero de 1993).

Igualmente ha quedado acreditado por las declaraciones obrantes en el acto del juicio oral que se recaudaron fondos para la urbanización privada denominada «Rincón del César», utilizándose impresos y recibos del propio Ayuntamiento así como que se sirvieron del Aguacil de mismo Ayuntamiento, en horas en que debía prestar sus servicios para la corporación, para el cobro de recibos en favor de la antes mencionada urbanización particular. El propio Tribunal sentenciador, cumpliendo escrupulosamente con el deber que le incumbe de razonar sobre los elementos probatorios que ha tenido en cuenta para alcanzar el contenido del relato fáctico, se refiere expresamente, como elementos acreditativos de tales conductas, a las declaraciones del Secretario-Interventor, del Alguacil y de los propios acusados, así como a circulares, programas y talonarios de recibos que se utilizaron.Ha existido, pues, material incriminatorio, legítimamente obtenido en el acto del juicio oral, más que suficiente para enervar el principio provisional de presunción de inocencia que ampara a todo implicado en un presunto hecho delictivo. Corresponde al Tribunal de instancia entrar en la valoración de dichos elementos y el conocimiento de esta Sala, que no ha gozado del principio de inmediación en la recepción de tales pruebas, se contrae a constatar su existencia, correctamente alcanzada, y ello producido, deviene obligado declarar que no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia. Este primer motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, de los arts. 61.4, 78, 79 y 6.° bis a), párrafos 1.° y 3.°, todos del Código Penal y aplicación indebida del art. 396 del Código Penal .

Se aduce, en defensa de este motivo, que los recurrentes actuaron con error -se afirma indistintamente error de tipo y error de prohibición- y se pretende justificar aludiendo a la falta de formación jurídica, sin que el Secretario del Ayuntamiento les hubiera advertido que su actuación pudiera resultar delictiva.

En modo alguno se infiere del relato histórico de la sentencia de' instancia, del que forzosamente se debe partir, dado el cauce procesal esgrimido, que los recurrentes actuasen con conocimiento equivocado o ignorando el alcance de sus actos. Se trata del Alcalde, Teniente Alcalde y un Concejal del Ayuntamiento, en asuntos de su competencia y si alguna duda pudieran albergar en su actuación como tales miembros de la Corporación Municipal, contaban con el asesoramiento técnico del Secretario del Ayuntamiento y, a diferencia de lo que se afirma en defensa del motivo, en los hechos probados se dice literalmente que los acusados actuaron «con la oposición del Secretario interventor del Ayuntamiento». No consta, pues, error alguno que tenga relevancia jurídico penal.

El art. 396 del Código Penal ha sido correctamente aplicado. Los recurrentes, Alcalde, Teniente Alcalde y Concejal, respecto a cuya condición de funcionarios públicos ya se ha hecho mención al examinar el anterior motivo, han aplicado a usos ajenos caudales o efectos de titularidad municipal que estaban a su cargo por razón de sus respectivas competencias. Ciertamente, se integran en el concepto de caudales públicos, en este caso municipales, los medios materiales y personales del Ayuntamiento de Creixell, como acertadamente se expresa en la sentencia de instancia. Es decir, que se deben conceptuar como caudales públicos, cualquier bien y fuerza de trabajo, incluidos, por consiguiente, aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el que se utiliza un empleado municipal, en horas en que debe prestar sus servicios al Ayuntamiento, en menesteres y tareas en beneficio particular. Esta Sala así lo tiene declarado, como es exponente la Sentencia de 20 de marzo de 1992 que extendió el concepto de caudal público, en el supuesto allí enjuiciado, a mano de obra del Plan de Empleo Comunitario.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se refiere el motivo, como documentos en que se pretende justificar el error en la apreciación de la prueba, a los informes del Censor del Tribunal, de Cuentas y otro de la Fiscalía de la misma institución. Igualmente se designa como documento las declaraciones del Secretario-Interventor.

Olvidan los recurrentes que los hechos de que se les acusa se contraen a los consignados en el apartado b) del relato fáctico de la sentencia y los informes mencionados están referidos a otros hechos distintos de los que han sido absueltos. Y en lo que concierne a las declaraciones del Secretario-Interventor del Ayuntamiento, es de recordar reiterada doctrina de esta Sala que niega a las declaraciones de los testigos el carácter de documentos, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicha naturaleza por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, y sujetas, por consiguiente, a la valoración que de las mismas realice el Tribunal sentenciador. El motivo no puede prosperar.

Recurso interpuesto en nombre de la « DIRECCION000 »

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados.Se pretende justificar la denunciada obscuridad del relato de hechos probados en base a determinadas omisiones en que, se dice, ha incurrido tal relato.

Tiene declarado esta Sala que la falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo. Nada de eso se aprecia en el recurso que se examina; la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, sin que deba reflejarse en la narración fáctica extremos que, aducidos por las partes, no han podido ser recogidos por el Tribunal al no deducirse, según su apreciación, de las pruebas practicadas. El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 3.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación.

Se aduce incongruencia omisiva por no fundamentarse, respecto al apartado H) que los hechos no sean constitutivos de delito de malversación y se reitera el mismo defecto respecto al apartado g) con relación a los delitos de prevaricación, fraude e infidelidad en la custodia de documentos y tampoco se pronuncia, se dice, respecto a la responsabilidad civil solicitada a favor de la DIRECCION000 por las cantidades apropiadas.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Y examinados los fundamentos jurídicos séptimo y octavo de la sentencia de instancia se puede comprobar, a diferencia de lo que se sostiene en el motivo, que el Tribunal sentenciador ha dado cumplido acatamiento a la obligación de dar oportuna respuesta a las peticiones jurídicas formuladas por la acusación. Y en orden a la responsabilidad civil que se interesa por delito de apropiación indebida, es patente, que si se rechaza la existencia de dicha figura delictiva difícilmente se podrá hacer pronunciamiento de responsabilidad civil por ella generada. El pronunciamiento del Tribunal de instancia no permite la declaración de responsabilidad civil que se solicita. El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto a los hechos contenidos en el apartado a), se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 394.3 del Código Penal .

El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige un escrupuloso respeto del relato histórico de la sentencia de instancia y de la lectura del apartado a) de los hechos que se declaran probados no puede afirmarse la presencia de los elementos que caracterizan esa figura de malversación en cuanto está ausente la sustracción de caudales públicos y únicamente se constata irregularidades en la llevanza de las cuentas de la Comisión de Fiestas. El motivo no puede ser estimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto a los hechos contenidos en el apartado b), se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 535, en relación con los arts. 528 y 529, párrafos 7.° y 8.°, todos ellos del Código Penal.

Examinado el apartado B) dé los hechos probados, que forzosamente debe ser respetado, no se aprecia apropiación alguna de la que pudieran beneficiarse los acusados. Los caudales se aplicaron a atenciones comunitarias. El motivo se desarrolla en abierta contradicción con los hechos que se declaran probados y debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto a los hechos contenidos en el apartado f), se invoca infracción, por falta de aplicación, de los arts. 358 y 394.3, en relación con el art. 68, todos del Código Penal .

Existe una acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, en el que se autoriza que los honorarios de Letrado fueran asumidos por la Corporación Municipal. Sin entrar en la bondad o no de dicho acuerdo y su posible impugnación por vías distintas a la criminal, como se razona por el Tribunal de instancia, en el sexto de sus fundamentos jurídicos, lo cierto es que no se hizo advertencia alguna de ilegalidad por el Secretario del Ayuntamiento ni dicho acuerdo ha sido declarado nulo. Tampoco consta que se dieran a caudales públicos un fin distinto del que originariamente correspondía. No concurren en los hechos declarados probados en elapartado f) los elementos que caracterizan a los delitos de prevaricación y malversación que a juicio de la acusación particular deberían haber sido aplicados. El motivo no puede ser estimado.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuestos por Isidro , Rubén y Luis Miguel de una parte y de otra, como acusación particular, la « DIRECCION000 », contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 23 de noviembre de 1992 , en causa seguida a los tres primeros por delitos de malversación y otros. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.- Carlos Granados Pérez.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Carlos Granados Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.