STS, 4 de Marzo de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcira instruyó procedimiento abreviado, con el núm. 29 de 1991 contra Carlos José y Gerardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda) que, con fecha 17 de noviembre de 1992, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Habiendo establecido efectivos de la Policía Nacional, adscritos a la Comisaría de Alzira, vigilancia sobre el "pub" llamado "No se lo digas a Mamá", sito en la población de Algemesí, sobre las 14,50 horas del día 29 de junio de 1990, vieron como el acusado Gerardo , mayor de edad y carente de antecedentes penales y Carlos José , igualmente mayor de edad y carente de antecedentes penales, salíandel local, introduciéndose en el automóvil Q-....-QV dirigiéndose a la población de Picassent; y como les infundiera sospechas su actitud les siguieron hasta que les perdieron, consiguiendo interceptarles, sin embargo, en término municipal de Alzira, donde se les ocupó oculta debajo del asiento del acompañante del conductor una bolsa de plástico conteniendo 48,9 gramos de anfetamina ("Speed"), que poco antes habían adquirido en Picassent a un individuo no identificado por la cantidad convenida y no desembolsada de 150.000 ptas., destinada en parte para su consumo y en parte para venderla a terceros al precio de 4.000 ó

5.000 ptas. la papelina.

Efectuado registro en el interior del automóvil "Ford Fiesta" de color blanco N-....-NR propiedad de Carlos José con el que llegó al "pub" y que quedó estacionado en sus proximidades, apareció en él una bolsa negra que contenía una báscula de precisión, un pastillero con una papelina de 0,05 gramos de anfetamina, 1/4 de pastilla de MDA (Metilen-Dioxi-Anfetamina) y 32.000 ptas. en metálico, de posesión no explicada. Efectuado registro, provisto del correspondiente mandamiento judicial por la Policía en el mismo día en el domicilio de Gerardo sito en calle DIRECCION000 núm. NUM000 . NUM001 . NUM002 , en su habitación personal fueron hallados dos tarros de cristal que contenían, respectivamente, 7,95 gramos y 13,4 gramos de un compuesto de lactosa, así como una navaja con restos de la misma sustancia, apta para su mezcla con la anfetamina.

Los acusados, después de su detención, confesaron a la Policía, asistidos por Letrado, su participación en los hechos, ratificando ante el Juez de Instrucción lo manifestado».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gerardo y Carlos José , como criminalmente responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 5.000.000 de ptas. con arresto sustitutorio en caso de impago de sesenta días y al pago de las costas procesales por mitad.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga ocupada a la que se dará el destino legal.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias y a efecto téngase en cuenta el dinero intervenido a Carlos José ».

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los acusados Carlos José y Gerardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Se ampara en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que autoriza el recurso de casación cuando haya existido infracción de precepto constitucional. 2.° Se ampara en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que autoriza el recurso de casación cuando haya existido infracción de precepto constitucional. 3.º Se ampara en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza el recurso de casación por infracción de ley cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que, demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 4.° Se ampara en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza el recurso de casación por infracción de ley cuando se hubiese infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal . 5.° Se ampara en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza el recurso de casación por infracción de ley cuando se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal . 6.° Se ampara en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza el recurso de casación por infracción de ley cuando se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, le impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 21 defebrero de 1994.

Fundamentos de Derecho

El inicial motivo del recurso de los acusados -condenados en la instancia como autores de un delito de tenencia de droga (de las que causan grave daño a la salud) preordenada al tráfico-, con apoyo formal en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia infracción del «principio de presunción de inocencia», consagrado en el art. 24.2 de la Constitución .

Como es harto y sobradamente conocido y así lo tiene reiterado pacíficamente esta Sala, la presunción aducida, que ampara y favorece a todo acusado de delito o falta y que queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad (participación en el evento, considerada como intervención material en el resultado) del acusado, tras un proceso celebrado con las garantías constitucionales y procesales, en base (cuando menos) a una mínima pero suficiente actividad probatoria, regularmente obtenida y razonablemente calificada de cargo o incriminatoria, y que alcanza a los presupuestos fácticos de la perpetración de la infracción de que se trate, a los de la participación en el hecho del inculpado, a los que sirven de hecho indispensable para la aplicación de determinados agravantes y, finalmente a la prueba de los hechos calificados en el Código como subtipos agravados, quedando los elementos subjetivos del tipo (integrantes de un juicio de inferencia), la calificación jurídica de los hechos y los juicios de valor atinentes a la culpabilidad del autor material fuera del ámbito de la mencionada «presunción de inocencia» (o «verdad interina de inculpabilidad»), correspondiendo su valoración en exclusiva a los Tribunales de instancia ( arts. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Carta Magna ), valoración revisable, en su caso, en casación, por corriente infracción de ley (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras de 4 de abril, 11 de octubre y 2 de diciembre de 1990, 25 de mayo de 1992 y 10 de noviembre de 1993 ), patente resulta, ante el dato objetivo de la ocupación de la droga en poder de acusados, el reconocimiento por los mismos de su posesión, si bien con la matización que la tenencia era para su consumo y en algún supuesto para la entrega a algún amigo y la naturaleza de la droga, como se deriva del informe de la Sección de Farmacia de la Dirección Comisionada de la Comunidad de Valencia del Ministerio de Sanidad (obrante al folio 56 de las diligencias), en el que se dictamina que el análisis de la misma dio corrió resultado que se trataba de 48,9 gramos de «anfetamina» (sustancia psicotrópica comprendida en el anexo I de la lista II), 0,05 de «anfetamina» y 1/4 de pastilla de «Metilendioxianfetamina» (comprendido en el anexo I de la lista I), la carencia de viabilidad del extremo casacional, quedando relegado el estudio de las alegaciones contenidas en el mismo relativas a si las «anfetaminas» deben integrarse o no dentro de las drogas que causan grave daño a la salud, el «dolo específico» o «elemento subjetivo» de la tenencia de tráfico de las mismas y el supuesto «error invencible» en que se encontraban los recurrentes al realizar su conducta, para el momento de analizar los correspondientes motivos encauzados por la vía del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los que se hace referencia a las argumentaciones esgrimidas en este motivo 1.º. El motivo pues, debe ser desestimado.

Canalizado igualmente por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el motivo 2.º del recurso, denuncia infracción del principio constitucional de «igualdad», proclamado como derecho fundamental en el art. 14 de la Carta Magna , por cuanto el juzgador a quo, en sentencias inmediatamente anteriores a la hoy impugnada, entendió que el tráfico de «anfetaminas» no constituía el tipo agravado del art. 344 del Código Penal , por no ser tal sustancia gravemente perjudicial para la salud, y olvidando dicha tesis condena a los recurrentes por dicho tipo agravado.

El problema de la igualdad proclamado en el art. 14 de la Constitución puede y debe contemplarse desde dos planos distintos: La igualdad en la Ley, o en el trato dado por la Ley, y la igualdad ante la Ley, o lo que es lo mismo en la aplicación de la Ley, suponiendo esta segunda cuestión, que un mismo órgano jurisdiccional no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en asuntos sustancialmente iguales, estando obligado a razonar y fundamentar, en su caso, el apartamiento que realiza, respecto a la línea de sus resoluciones precedentes (cfr. Sentencias núms. 49 y 52/1982, de 14 y 22 de julio de 1982, 2/1983, de 24 de enero, 166/1985, de 9 de diciembre y 224/1991, de 21 de noviembre del Tribunal Constitucional y 3 de febrero de 1992 de esta Sala ).

En el Fundamento jurídico primero de la sentencia hoy puesta en tela de juicio, el juzgador de instancia reconoce que en alguna Sentencia anterior, así concretamente en la 325/1991, consideró a la «anfetamina», siguiendo la Sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1990, por su pertenencia a las catalogadas como psicotrópicos, como incapaz de causar efectos graves a la salud, pero ante la precisión efectuada, ya reiteradamente, por la misma, en Sentencias del Tribunal Supremo como las de 27 de julio, 23 de octubre y 7 de noviembre de 1991, procedió a revisar su criterio anterior, entendiendo que las«anfetaminas» son sustancias gravemente perjudiciales para la salud por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central, ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que las ingiere.

El apartamiento por el sentenciador de la tesis que mantenía sobre el carácter y naturaleza de las «anfetaminas» como no causantes de grave daño a la salud por la de considerar a las mismas como sustancias gravemente perjudiciales, no puede considerarse arbitrario sino razonable, lógico y acorde con la doctrina de esta Sala, mantenida en nuestros días como en fundamento posterior se indicará. El motivo no puede por menos que perecer.

Con sede formal en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el motivo 3.° del recurso, denuncia «error» de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos obrantes en actuaciones, demostrativos de la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Como tiene reiterado esta Sala, el motivo casacional de la vía del núm. 2 del art. 849 de la Ley Rituaria Penal y en el que se aduce la sentencia de instancia ha incidido, «error fáctico» en la valoración de la prueba, requiere para su apreciación que existan en la relación descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que se derive directamente de documentos que figuren legalmente aportados, que tal equivocación no esté desvirtuada por otros medios probatorios aptos y regularmente obtenidos y, finalmente que los referidos documentos (representaciones gráficas del pensamiento, de ideas o voluntades :-no exclusivamente por escrito- por medios de los cuales se acogen hechos, circunstancias, actuaciones y disposiciones, dejándose así constancia para el futuro, sea o no con finalidad de ¿ reconstituir una prueba procesal), base y apoyo de la denuncia casacional, sean «literosuficientes» (o autosuficientes), es decir que, producidos fuera de la pausa, tengan virtualidad bastante para probar por si solos, sin necesidad de argumentación o contrastación con otras pruebas y de forma indubitada y palpable, la equivocación judicial.

Si la carencia del carácter o naturaleza documental (a efectos casacionales) de los «sedicentes» documentos designados en el escrito de preparación de la impugnación, a quien se refiere el de formalización (diligencias policiales, mandamientos de entrada y registro, declaraciones de los procesados, informe analítico sobre la naturaleza de la droga, acta de destrucción de la misma y conclusiones provisionales y definitivas de la defensa) y la omisión de la designación de los particulares de los mismos que se opongan a las declaraciones de la sentencia recurrida, sería bastante para el rechazo del motivo, ratificando la conclusión desestimatoria conviene poner de relieve que de los mismos no se deduce en forma alguna la equivocación denunciada qué, por cierto, consiste en acreditar, reiterando los alegatos aducidos en los motivos precedentemente analizados y oportunamente rechazados, la inexistencia de prueba sobre la identificación exacta del producto psicotrápico, la inexistencia de dolo, general y específico o finalistico y la realidad de la existencia de error invencible en los imputados en el momento de comisión de los hechos. En conclusión lo que pretende el extremo, no es ni más ni menos, que hacer una crítica y valoración de la prueba realizada por el sentenciador conforme a las exclusivas facultades que le confieren los arts. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución .

El motivo pues, debe perecer.

Por corriente infracción de ley y vía formal del núm. 1 del art. 849 de la Ley Rituaria Penal , el motivo 4.° del recurso de los condenados en la instancia, alega vulneración, por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal , en su tipo agravado, así como la consiguiente inaplicación del art. 6.° bis a) del mismo Código.

El motivo carece de consistencia suasoria atendible. En efecto, con relación al primer extremo conviene resaltar que copiosa y conocida doctrina de esta Sala, viene declarando que las «anfetaminas» causan grave daño a la salud por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que las ingiere (como con toda ortodoxia y corrección indicó el juzgador a quo al fundamentar el cambio de criterio del mismo, ante la reiterada doctrina de esta Sala), lo que determinó su inclusión en la lista II del anexo I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 , al que se adhirió España el 2 de marzo de 1973, entrando en vigor el 16 de agosto de 1976, con desarrollo en el Decreto de 6 de octubre, de 1977 y en la Orden Ministerial de 14 de enero de 1981 . Debiendo tenerse en cuenta, además, la normativa interna sobre el particular y así art. 80 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento; 3 y 20 al 24 de la Ley 17/1967, de 8 de abril , sobre actualización de normas vigentes en materia de estupefacientes; 12 y 13 de la Orden de 15 de julio de 1982 y 3 del Real Decreto 1910/1984, de26 de septiembre , sobre receta médica, etc., que no se hubieran dictado si la peligrosidad de tales sustancias no lo hiciera preciso (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 4 de febrero y 7 de mayo de 1984, 24 de julio, 13 de octubre y 7 de noviembre de 1991, 14 de abril de 1992, 26 de abril y 21 de mayo y 17 de noviembre de 1993 ).

Con referencia al «error invencible», ni antes ni en el motivo -como con acierto aduce el Ministerio Fiscal en fase instructoria- determina el impugnante si lo que se alega es el «error de tipo» o el «error de prohibición», pues no cita el párrafo del art. 6.° bis a) a que se remite; parece sin embargo que se refiere al de «prohibición», pues en el motivo 1.° se dijo que los acusados ignoraban la prohibición del tráfico con «anfetaminas». De todas formas la censura contenida en el extremo es inviable y ello, por las siguientes y escuetas razones: 1.ª, Se trata de una cuestión nueva, planteada en la casación per saltum; 2.ª, en plenario ambos acusados manifiestan que sabían que el «spit» es droga y que está prohibido su tráfico; 3.ª, en el «hecho probado» -al que tenemos que atenernos dado el cauce casacional elegido- no aparece dato fáctico ninguno que sirviera de apoyo a la censura, y 4.a, en las actuaciones no existe constancia probatoria al respecto y como es pacíficamente reiterado el «error de prohibición» debe ser probado por quien lo alegue para producir la exculpación (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1985, 3 de marzo y 13 de noviembre de 1989, 22 de enero de 1991 y 29 de septiembre de 1992 ).

Por último, la cantidad de «anfetamina» que poseían los recurrentes, casi 50 gramos, teniendo en cuenta que la dosis media es de unos 0,030 gramos, alrededor de 1.666 dosis, y el encontrarse en su poder una balanza de precisión son datos suficientes para inducir el destino al tráfico.

El motivo debe ser desestimado.

Por fin, los motivos 5.° y 6.°, ambos con amparo en el núm. 1 del art. 849 de la Ley adjetiva tantas veces citada, aducen inaplicación de las atenuantes de arrepentimiento espontáneo del art. 9.9 del Código Penal y la analógica del mismo carácter y naturaleza del art. 9.10 del mismo texto legal y vulneración consiguiente de la regla 1.ª del art. 61 del mismo cuerpo legal.

El motivo carece de fundamento y ello porque: 1.°, En el hecho probado -el que ha de aceptarse en un todo- no aparece ninguna de las condiciones necesarias para su apreciación; 2.°, el juzgador, de acuerdo con la prueba practicada, según la valoró en uso de las exclusivas facultades que le concede la ley, a lo largo del Fundamento jurídico tercero de su sentencia, explícito, de acuerdo con el mandato del art. 120.3 de la Constitución , razonada y razonablemente los motivos que le indujeron al rechazo de las atenuantes referidas, lo que la Sala, por su ortodoxia y corrección jurídica, hace suyo, y 3.°, en todo caso carece de practicidad, puesto que la pena se ha impuesto en el grado mínimo.

El motivo pues, debe decaer y al haber corrido igual suerte los precedentemente analizados, procede la desestimación del recurso en su integridad.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Carlos José y Gerardo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda), con fecha 17 de noviembre de 1.992 , en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Soto Nieto.- Carlos Granados Pérez.- Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.