STS, 23 de Febrero de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 13 de los de Barcelona instruyó sumario con el núm. 1 de 1992 contra Marco Antonio y otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha 14 de septiembre de 1992, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Se declara probado: Que el procesado, Marco Antonio , concertado con persona no identificada, aceptó recibir de Colombia, cierta cantidad de cocaína, para su ulterior distribución en España, y, el día 21 de enero del año actual, procedente de dicho país y enviado por la empresa EMS, llegó a Barcelona, dirigido a su nombre y domicilio, un paquete, recibido por la Unidad de Correos, en su oficina principal, de Vía Layetana; mas, como los agentes de la autoridad, en su misión investigadora y preventiva de actividades delictuosas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, adquirieron información y fundadas sospechas de que aquel paquete era contenedor de la perniciosa sustancia, que es de las que puedencausar grave daño a la salud, lo pusieron en conocimiento del Juzgado de Guardia, que libró mandamiento de entrada y registro en el domicilio del destinatario, al que acudieron el Juez, Fiscal y Secretario, juntamente con el inspector de Policía y empleado de Correos, sin que se entregara el paquete, al no hallarse el interesado, dejando el empleado un aviso, para que pasara a recogerlo por la Unidad de Reparto.

Así las cosas, Marco Antonio solicitó la colaboración del también procesado, Jose Pedro , al que conocía desde hacía años, para que fuera a recoger el mencionado paquete, quien, conocedor de su procedencia y de que contenía la droga, sin que conste estuviera concertado previamente, o tuviera noticia bastante de la cantidad, se prestó a acudir a la oficina postal, para lo que le fue facilitado el resguardo y autorización pertinente, como efectivamente hizo, aunque no pudiera conseguir su propósito, puesto que, alertada la Policía, procedió a su inmediata detención, así como la del coprocesado, en cuya presencia y la de sus respectivos Letrados, que no formularon oposición o reserva alguna, se abrió el paquete, en cuyo interior, entre otros objetos irrelevantes, se halló la cocaína, con un peso neto de 542,938 gramos, y una riqueza en base del 36 por 100, cuyo precio de venta podría sobrepasar, de haberse vendido fraccionada, los 10.000.000 de ptas.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Marco Antonio como autor responsable de los siguientes delitos: A) De un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 100.000.001 ptas. B) De un delito de contrabando, asimismo precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 10.000.000 de ptas. Y, en todo caso, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio, durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales correspondientes.

Asimismo debemos condenar y condenamos al procesado, Jose Pedro , como cómplice responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de arresto mayor y multa de 600.000 ptas., con arresto sustitutorio de un día, por cada 15.000 o fracción de esta suma que dejare de satisfacer, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio, durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales correspondientes, absolviéndole del delito de contrabando, de que también ha sido acusado, con costas de oficio.

Reclámese del instructor las piezas de responsabilidad civil, terminadas con arreglo a Derecho.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra, y, en su consecuencia, líbrese mandamiento de libertad de Jose Pedro .

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Marco Antonio , que' se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente escrito la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los motivos siguientes: Motivo primero: Por infracción de ley, por error de hecho, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba. Motivo segundo: Por infracción de ley, por error de Derecho, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la inaplicación debida de los arts. 3.2 y 51 del Código Penal . Motivo tercero: Por infracción de ley, por error de Derecho, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación debida de los arts. 3.2 y 51 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando los tres motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.Sexto: Realizado el señalamiento para fallo se celebró la votación prevenida el día 15 de febrero de 1994.

Fundamentos de Derecho

Reiteradamente ha sido dicho que los derechos fundamentales han de ser interpretados, como siempre acontece en el mundo del Derecho, racional y lógicamente. Es cierto que la impetración de tales derechos obliga a un estudio preferente y pormenorizado, con exclusión de trámites formales incumplidos, ante los que debe prevalecer la invocación que sobre el problema constitucional de caso concreto se plantea. Mas también lo es que, ya en el examen jurídico de la cuestión debatida, no es válida la interpretación errónea y abusiva de tales derechos fundamentales si a su través se llega, necesariamente, a la impunidad más absoluta y al deterioro de la propia seguridad jurídica cuando no al desconcierto del ciudadano/a, por quiebra del orden jurídico.

Tampoco la legítima invocación sobre supuestas irregularidades, sobre supuestos abusos judiciales o sobre también supuestas nulidades probatorias, ha de ser admisible en aquellos casos los que, cual aquí acontece, la investigación oficial para la prevención del delito se realiza meticulosamente, incluso con la directa intervención de la autoridad judicial, al final de que en su minuciosidad escrupulosa queden incumplidos trámites o requisitos intranscendentes para la esencia del derecho fundamental que se discute.

En el supuesto presente trátase de la intervención de un paquete postal conteniendo más de medio kilo de cocaína, con un 36 por 100 de riqueza base y un valor en el mercado superior a los

10.000.000 de ptas. Paquete que dirigido al recurrente desde Colombia, intentó ser recogido finalmente por el segundo acusado, no impugnante ahora, que únicamente fue condenado como cómplice de un delito contra la salud pública del art. 344, sin la especial agravación del art. 344 bis a) 3.° por lo que a él se refería.

Como consta en las actuaciones, con mayor o menor detalle, el Juzgado de Guardia, a instancias de la Policía, libró mandamiento de entrada y registro en el domicilio del principal de los acusados, único recurrente, al que asistieron, en prueba de un celo ejemplarizador, la propia autoridad judicial acompañada, además de por el inspector de Policía, del Fiscal y Secretario, junto al funcionario de Correos portador del paquete que se pretendía entregar personalmente al destinatario para proceder lógicamente a su apertura, mas, al no encontrarse éste presente, se dejó únicamente un aviso de recogida para ante las oficinas correspondientes, lo que, tal ha sido dicho más arriba, tampoco pudo hacer el cómplice que fue detenido junto a quien ahora impugna su condena. La apertura del paquete, llevada a efecto seguidamente, ya no se hizo a presencia judicial aunque fuera una conclusión de la diligencia autorizada e iniciada, como se ha indicado también antes, por el repetido Juez de guardia. En cualquier caso, y esto constituye un hecho fundamental, la apertura del paquete se realizó a presencia de los dos inculpados y a presencia de sus respectivos Abogados quienes no formularon oposición o reserva alguna al respecto.

El registro de la correspondencia ciertamente que no ha merecido el tratamiento detallado que la interceptación o la grabación telefónica, también el registro domiciliario, han tenido, posiblemente porque con mucha mayor asiduidad se han cuestionado ante los Tribunales de Justicia.

Los arts. 581 al 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen los requisitos que han de regir cuando de registrar la correspondencia se trata, a tener en cuenta ostensiblemente dada la naturaleza que como fundamental corresponde al derecho sobre el secreto de las comunicaciones postales establecido en el art. 18.3 de la Constitución . El art. 8.° del Convenio de Roma, también el 17.1 del Pacto Internacional de Nueva York , establecen, como antecedente constitucional, el derecho al respeto de la correspondencia de tal manera que únicamente podrá haber injerencia en el ejercicio de ese derecho cuando tal intromisión no sólo esté prevista por la ley sino que además constituya una medida que en una sociedad democrática sea necesaria para la prevención del delito.

Quiere decirse que la legitimidad de la actuación judicial invadiendo ese aspecto parcial de la intimidad que la correspondencia representa, ha de ir precedida por un formalismo procedimental ahora evidentemente transcendental en lo qué se refiere a los trámites esenciales del mismo, a) auto motivado acordando la detención y registro de la correspondencia concreta de que se trata equivalente en otro orden al mandamiento de entrada y registro domiciliario; b) inmediata remisión de la correspondencia al Juez instructor de la causa; y c) apertura por el Juez y a presencia del interesado o de la persona que designe, salvo que no hiciere uso de este derecho o bien estuviere en rebeldía, en cuyos dos supuestos la diligencia judicial llevaríase a cabo a pesar de tales ausencias.

Igualmente ha de ir precedida de una autentica necesidad, de la mano de la proporcionalidad, antesde adoptar medida de tanta importancia por lo que significa de limitación de un derecho fundamental (ver las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de febrero de 1975, 6 de junio de 1978 y 25 de marzo de 1983). Se trata de mantener las garantías adecuadas y suficientes contra los abusos de que hablaba la Sentencia del mismo Tribunal de 26 de marzo de 1987 . Mas ese respeto que, en el fondo y por la forma, ha de configurar el desarrollo de la diligencia, ha de apoyarse en una necesidad social, imperiosa y particularmente proporcionada al fin legítimo perseguido ( Sentencia del repetido Tribunal Europeo de 24 de marzo de 1988 ). Es, en suma, la ponderación de los interesen involucrados ( Sentencia, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1993 ) que obliga a comparar, en el equilibrio, el fin que se persigue y el perjuicio que se va a causar en el derecho de la persona (también Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1994 ).

El respeto a las garantías creadas para proteger los derechos fundamentales atinentes ahora al secreto de las comunicaciones obliga aquí a estimar nula la diligencia si no se cumplen los requisitos formales, tal la presencia, por lo común, del Juez cuando la apertura se consuma, de acuerdo entonces con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , aunque la necesidad de la diligencia y «la proporcionalidad comparativa» estuvieren sobradamente justificadas.

El recurrente aduce un primer motivo, largamente expuesto, al amparo del art. 849.2 procedimental . Denuncia primero el error de hecho en la valoración de las pruebas y después, finalmente, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución . El alegato cuestiona la validez de la prueba sobre la apertura del paquete postal que, en sus prolegómenos al menos, se viene razonando.

El motivo, a pesar de lo expuesto, se ha de desestimar. En primer lugar porque cabría preguntarse sobre la distinción entre correspondencia y paquete postal si ya la Sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 1989 afirmaba que la primera equivale a la comunicación por escrito de una persona con otra, con lo que no puede convertirse en correspondencia aquello que no es más que un transporte de mercancía, supuesto en el cual las prevenciones, antes explicadas pudieran quedar en este caso entreveladas por la duda. En segundo lugar porque, prescindiendo de ese razonamiento ciertamente desorientador, es postura jurisprudencial (ver la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1992 , y otras muchas dictadas en cuanto al registro domiciliario sin presencia de Secretario judicial) la de que la posible ineficacia de la diligencia en sí no impide la existencia de otras pruebas legítimas por las que se acredite el hecho investigado, porque la proyección de la legalidad constitucional es distinta de lo que en el plano de la legalidad ordinaria ha de contemplarse. Y es así que en los hechos investigados se propició una particularidad fundamental, ya que la evidente autorización tácita que los acusados prestaron para la apertura del paquete postal, posibilita la garantía del proceso, elude la indefensión y determina la existencia de prueba legítima.

El problema estriba en saber si un detenido está en condiciones de expresar su voluntad favorable a la apertura de la «correspondencia», pues que podría tratarse, dada esa limitación deambulatoria, de una voluntad viciada por una intimidación especial y concreta, de tal manera que el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave no habría de provenir de la persona o personas que la «invitan» a permitir la apertura, sino de la situación misma de privación de libertad, esto es por la concurrencia de una cierta intimidación ambiental (ver en cuanto al registro domiciliario la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1992 ). Aquí cualquier duda se disipa porque la presencia de los respectivos Abogados, sin nada que objetar al respecto, avala la permisión tácita de que se está hablando. Piénsese que el legislador, en defensa de los derechos fundamentales precisamente, ha querido convertir a los Letrados, cuando su presencia se hace exigible, en fedatarios de legitimidad constitucional con todas sus consecuencias.

Los motivos segundo y tercero, respectivamente, plantean el problema de la consumación de los delitos contra la salud pública en un caso, de contrabando en el otro, todo ello por los cauces del art. 849.1 procedimental que obliga, como hasta la saciedad ha sido dicho, a respetar los hechos probados si no se quiere incurrir en la inadmisión del art. 884.3 también procesal . Se denuncia en ambos supuestos la inaplicación debida de los arts. 3.2 y 51 del Código Penal .

En cuanto al delito comprendido en el art. 344 del Código, aquí en relación con el art. 344 bis a) 1.° por lo que respecta a este acusado, se trata de una cuestión reiteradamente resuelta por la Sala Segunda en función, precisamente, de envíos postales desde el extranjero (ver la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1994 ).

El delito, como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto, se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, y sin que tampoco sea necesaria la transmisión de la droga para lograr laplena consumación, delitos de resultado cortado en los que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la consumación. No puede olvidarse se trata de delitos de consumación anticipada.

Excepcionalmente algunas sentencias de la Sala Segunda hablaron de formas imperfectas de ejecución ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio y 16 de octubre de 1991, 27 de febrero y 4 de junio de 1990 ) en base de criterios jurídicos y civiles sobre perfección y consumación de la compraventa respecto del comprador, si la primera se ha cumplido y la segunda no se ha ejecutado. No obstante, ha de señalarse, a) que la punibilidad nace de la mera disponibilidad de la droga o del hecho de quedar ésta sujeta a la voluntad del destinatario, a través del art. 438 del Código Civil cuando reconoce el dominio funcional («quedar sujetos a la acción de nuestra voluntad»), aunque no haya existido tráfico, ni haya posesión si la preordenación al tráfico es patente, tal cual acontece aquí, habida cuenta además que la entrega de la cosa ofrece plurales expresiones, muchas veces simbólicas; b) que cualquier actividad tendente a promover, favorecer o facilitar, plasmada de una manera concreta, supone la conclusión del delito que por ser de mera actividad se consuma anticipadamente; c) que tal disponibilidad puede provenir de situaciones muy diversas, desde la posesión material a la espiritual que comprende la detentación, o coposesión, a distancia, sea o no compartida con otros detentadores directos e inmediatos; d) que la tesis que en este caso se esgrime por el recurrente iría en contra de la literalidad y el espíritu de la norma porque dejaría fuera del ámbito penal a los traficantes que manejan el criminal e ilícito negocio de la droga mediante simples llamadas telefónicas o de telex, de ahí que tanto el remitente como el destinatario del estupefaciente enviado por Correos hayan de ser considerados como detentadores o disponibilidores culpables, ya que en ambos casos el alucinógeno quedó sometido a la acción de la voluntad de uno y de otro; e) que toda conducta de mediación consciente es punible cualesquiera que sean las formas de la misma, siempre que se esté favoreciendo, facilitando o promoviendo el vicio; y f) que de otro lado carecería de sentido que la compraventa civil se estime perfeccionada por el simple acuerdo consensuado, art. 1450 del Código Civil , [especió de la cosa y el precio aunque ni la una ni el otro hubieren sido entregados, y en cambio se rechace la consumación de este delito contra la salud pública porque la droga no se hubiere traspasado real y efectivamente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre y 7 de noviembre de 1988, 27 de octubre y 14 de noviembre ce 1989, 31 de enero, 29 de septiembre y 5 de diciembre de 1992, 19 de febrero, 4 de marzo, 14 de mayo y 5 de julio de 1993 , etc., etc.).

El motivo se ha de desestimar. Igual suerte desestimatoria ha de llevar consigo el tercer motivo porque el delito de contrabando va en este sentido íntimamente relacionado con el tráfico ilegal de la droga.

Dejando aparte alguna resolución aislada ya doctrinalmente superada (las dudas han afectado más bien al supuesto de la exportación), existe una unánime postura jurisprudencial que, unificando criterios dispares, ha fijado los contornos del delito de contrabando en los casos de importación. La interpretación mayoritaria ha sostenido de siempre que el tipo penal se consuma tan pronto como el alijo se introduce en el espacio geográfico español, en tanto que la posición minoritaria entendía que sólo se producía tal consumación si la droga había pasado el territorio aduanero. Ya puede sostenerse que el delito descansa fundamentalmente en el paso clandestino de los géneros por las fronteras geográficas del Estado, de tal manera que los demás actos posteriores que coadyuven a la distribución y difusión de los estupefacientes (incluido el visado aduanero), pertenecerán a la fase de agotamiento de la infracción, ya se haya eludido de cualquier forma la vigilancia de Aduanas, ya se haya eludido dicho control por sitios especiales geográficamente hablando. Si el acusado recibió el paquete postal, aunque fuera interceptado ya en España, si doctrinal y jurídicamente dispuso de la cocaína a través de una detentación espiritual, mediata o a distancia, la consumación delictiva deviene como lógica consecuencia.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Marco Antonio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), de fecha 14 de septiembre de 1992 , en causa seguida contra el mismo y otro, por delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-José Antonio Martín Pallín.- Manuel García Miguel.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.