STS, 29 de Junio de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Huelva instruyó sumario con el núm. 32/1993, contra Emilia y Ignacio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva que, con fecha 29 de junio de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Así se declara, que sobre las doce y treinta horas del día 27 de marzo de 1992, funcionarios adscritos a la Brigada de Seguridad Ciudadana de la Comisaría de Policía de esta capital, de vigilancia en esos momentos en la barriada del DIRECCION000 (zona notoriamente conocida por las continuas y frecuentes transacciones ilegales de droga), tuvieron conocimiento en la misma mañana del referido día, a través de noticias confidenciales, que la casa situada en el callejón núm. NUM000 de la citada barriada era utilizada por sus moradores para la venta de sustancias estupefacientes.Ante las noticias confidenciales, los funcionarios adscritos al Grupo III que se encontraban de vigilancia se dirigieron inmediatamente a localizar la vivienda.

A continuación se acercaron a la casa en donde sospechaban se encontraban traficando con droga y se hallaban en la mencionada casa los acusados Emilia , mayor de edad y sin antecedentes penales; Ignacio , a quien estaba unido sentimentalmente Emilia (y cuyos antecedentes después se dirán), así como los acusados Jose Luis y Casimiro .

Al percatarse los acusados de la presencia de la Policía, ya vigilante en las proximidades de la casa, Ignacio le dice a Emilia , "anda niña, ayuda", tratando ambos de deshacerse y ocultar la heroína que mantenían en la casa habitada por ambos, y Ignacio logró arrojar varias papelinas entre unas losetas apiladas e introducir otras dentro de un saco de escayola, por lo que los agentes, al observar esa maniobra a través de un agujero de la puerta ya dijeron en voz alta "abran a la Policía", tardando los acusados varios minutos en abrir.

Durante los minutos que tardaron en abrir, Emilia arrojó a la chimenea un monedero que contenía un número no determinado de papelinas de heroína de donde los policías lograron recuperar (una vez les franquearon la entrada), dos rollos de papel de aluminio, los restos quemados del monedero y 128 papelinas de las que 93 presentaban su contenido parcialmente carbonizado por efecto del fuego de la chimenea.

El peso bruto total de la droga intervenida era de 8.296,8 miligramos y un contenido de heroína de 25,72 miligramos (equivalente al 0,31 por 100); también ocupó la policía 35 papelinas sin aparente deterioro externo pero con su contenido carbonizado.

Aparte de las papelinas total o parcialmente carbonizadas, los agentes localizaron al entrar en la vivienda, nueve papelinas más que se encontraban entre unas losetas apiladas, siete en el interior de un saco de escayola, conteniendo todas ellas un total de 1,0460 gramos de heroína valorados en 29.636,32 ptas. y que los dos moradores habitantes de la casa ( Ignacio y Emilia ), destinaban para su venta, junto con las otras que se encontraron quemadas, hallándose en el resto de la vivienda una loseta utilizada en la preparación y dosificación de papelinas, una rasqueta, un cucharón, un cuchillo de pescado, un vaso preparado para fumar heroína, otro rollo de aluminio, siete envoltorios de papel de aluminio preparados para envasar dosis de heroína semejantes a las papelinas halladas, una tira de papel de aluminio, así como

38.000 ptas. productos de las ventas efectuadas.

La casa, de la que Emilia tenía una llave de la puerta, era utilizada habitualmente para preparar, distribuir y vender droga por parte de Emilia y de Ignacio , que eran quienes la utilizaban frecuentemente colaborando ambos en la relatada actividad de tráfico de drogas.

Ni Ignacio ni Emilia obtenían, al ocurrir estos hechos, ingreso alguno conocido procedente del trabajo o de otra actividad lícita, incluso Ignacio , por aquellas fechas, cumplía prisión en régimen abierto.

En la vivienda tantas veces referida Jose Luis y Casimiro realizaban, en aquellas fechas ocasionalmente, trabajos de albañilería y fontanería sin que se haya acreditado participaran en la actividad ilícita a la que se dedicaban los visitantes habituales de la vivienda, Ignacio y Emilia , quienes habían contratado a Jose Luis y Casimiro para trabajar como albañil y fontanero, respectivamente.

A Ignacio le constan antecedentes entre los años 1987 a 1990 y fue condenado en la última Sentencia el 14 de marzo de 1990 (firme el 7 de abril de 1990), a cinco años de prisión y multa por un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias gravemente perjudiciales para la salud.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Condenar a los acusados Emilia y Ignacio , como autores responsables de un delito de tráfico de estupefacientes, concurriendo en Ignacio la circunstancia agravante de reincidencia 15 del art. 10, a las penas de, a Emilia , cuatro años de prisión menor y multa de 1.000.000 de ptas. o treinta días de arresto sustitutorio caso de impago; a Ignacio , las penas de cinco años de prisión menor y multa de 5.000.000 de ptas. o arresto sustitutorio de sesenta días caso de impago y a las accesorias de suspensión de' cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Absolver a Jose Luis y Casimiro del delito contra la salud pública de que venían acusados.

Decretar la libertad en esta causa de Jose Luis y Casimiro .Imponer la mitad de las costas procesales a Emilia y Ignacio y por iguales partes a cada uno de ellos.

Declarar de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Decretar el comiso de los efectos intervenidos en la casa sita en el callejón núm. NUM000 del DIRECCION000 .

Decretar el comiso del dinero ocupado, en la cantidad de 58.000 ptas.

Mantener el precinto de la casa sita en el callejón núm. NUM000 del DIRECCION000 (Huelva).

Ordenar al instructor la formación de pieza de responsabilidad civil que deberá ser enviada a esta Audiencia una vez se concluya conforme a Derecho, y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han permanecido detenidos y en prisión preventiva por esta causa.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por los procesados Emilia y Ignacio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los acusados se basó en el siguiente motivo de casación: Único. Infracción de ley, en base al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicación indebida del art. 344 del Código Penal , en relación con el art. 18.2.° de la Constitución Española .

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó el único motivo del recurso y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la deliberación y fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de junio de 1994.

Fundamentos de Derecho

La sentencia recurrida condenó a Ignacio y a Emilia como autores de un delito contra la salud pública por tener en una vivienda que ocupaban un número importante de papelinas de heroína (144 en total) así como una serie de instrumentos destinados a su confección, lo que revelaba el destino al tráfico de tal clase de sustancia estupefaciente, imponiendo a Emilia las penas de cuatro años de prisión menor y multa de 1.000.000 de ptas. y a Ignacio , por ser reincidente, cinco años de la misma privación de libertad y

5.000.000 de ptas. de multa.

Dichos condenados, a través de un mismo escrito, recurrieron en casación por un solo motivo al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduciendo aplicación indebida del art. 344 del Código Penal , pero no porque los hechos declarados probados no encajaran en dicha norma penal, sino porque, a su juicio, hubo infracción del derecho de los condenados a la inviolabilidad de su domicilio, reconocido en el art. 18.2.° de la Constitución Española , con lo que la entrada en la casa donde la droga fue ocupada fue nula y nula, por consiguiente, tenía que haberse reputado la prueba en que se fijó la Audiencia para condenarles.

Dicen los recurrentes que la sentencia de instancia se basó, para considerar legítima la entrada de la Policía en la casa que ocupaban los dos condenados, realizada por su propia autoridad y sin consentimiento de los titulares ni autorización judicial previa, en el texto del art. 21 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero , y que, como tal artículo fue declarado contrario a la Constitución por la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 12 de noviembre , nula habría de reputarse asimismo la mencionada diligencia policial en la que fue ocupada la droga de autos "y los instrumentos utilizados para la preparación de las correspondientes papelinas.

Cierto es que la sentencia de instancia (fundamento de Derecho primero) se sirvió del referido art. 21 para considerar legítima la irrupción de los funcionarios policiales en la casa de los dos condenados ahora recurrentes;

Pero no compartimos la conclusión que, por la referida inconstitucionalidad de tal norma, pretendeahora el escrito de recurso.

En efecto, como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe, el problema no puede quedar solucionado sin más por la inconstitucionalidad del citado art. 21 que, como apoyo jurídico, la Audiencia utilizó para justificar la mencionada entrada policial en domicilio privado. Hemos de examinar si, prescindiendo de tal norma, que hemos de reputar inexistente por su inconstitucionalidad, hubo o no un caso de delito flagrante que, conforme a lo dispuesto en el art. 18.2.° de la Constitución Española , legitima la entrada en morada ajena pese a no existir ni consentimiento del titular ni autorización judicial.

Estimamos que, como se razona a continuación, en el caso aquí examinado hubo un supuesto de delito flagrante que hizo necesaria la entrada de la Policía, por su propia autoridad, en el domicilio de unos particulares, para aprehender a sus autores y el objeto de dicho delito asegurando al mismo tiempo las fuentes de la prueba.

Esta Sala, en su Sentencia de 29 de marzo de 1990, precisó el concepto de delito flagrante como «aquel que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa, tanto que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito», añadiendo después que «así ocurre, por ejemplo, en los casos de robo, incendio, daños, homicidios, lesiones, violaciones, etc.; pero no en los supuestos de delitos de consumación instantánea y efectos permanentes como lo son aquellos que se cometen por la tenencia de objetos de tráfico prohibido (drogas, armas, explosivos, municiones, etc.). Estos últimos delitos desde el momento en que quedaron consumados por su tenencia ilegal ya no requieren, normalmente, una intervención urgente de la Policía, tan urgente que no pueda esperar el tiempo que se tarda en acudir al Juzgado para obtener un mandamiento judicial.

Con la expresión normalmente, antes subrayada, se dejó la puerta abierta para que en determinados supuestos excepcionales la Policía pudiera entrar en domicilio privado por su propia autoridad, es decir, sin autorización de su titular ni del Juzgado, también en estos casos de delitos permanentes, cuando concurrieran los requisitos exigidos para la flagrancia delictiva que, como la misma Sentencia de 29 de marzo de 1990 precisaba, habrían de ser los de inmediatez temporal (que el delito se estuviera cometiendo en ese mismo momento o se acabara de cometer instantes antes), inmediatez personal (que allí estuviera el autor) y la necesidad urgente de intervención inmediata, tan urgente que, como se ha dicho, no hubiera tiempo para acudir al Juzgado a fin de obtener la correspondiente autorización judicial.

La necesidad se ha impuesto y aquello que entonces pudo parecer excepcional no lo ha sido tanto, sino que se ha convertido en numerosos casos que han suscitado abundante jurisprudencia de esta Sala relativa a los hechos, por desgracia tan frecuentes, de posesión de drogas tóxicas para el tráfico, en los que la Policía, por razones de urgencia y sin consentimiento del titular ni del Juzgado, en cumplimiento de sus obligaciones relativas a la persecución del delito y captura de los delincuentes, se ha visto precisada a penetrar en el domicilio de los traficantes para poner fin al delito, aprehender a sus autores y ocupar los objetos e instrumentos de la infracción que pudieran luego utilizarse como medio de prueba. Véanse al respecto las Sentencias de 8 de octubre de 1992, 14 de diciembre de 1992, 23 de diciembre de 1992, 3 de marzo de 1993, 7 de abril de 1993, 23 de abril de 1993, 28 de abril de 1993, 23 de junio de 1993, 2 de julio de 1993, 20 de julio de 1993, 5 de octubre de 1993, 10 de diciembre de 1993, 31 de enero de 1994 y 4 de febrero de 1994.

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional, alegada por los recurrentes como fundamento de su pretensión de absolución, la núm. 341/1993, de 12 de noviembre, define al delito flagrante, en resumen, por la conjunción de las dos notas siguientes: 1.º Evidencia, «como situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito». 2.º Urgencia, porque tal situación delictiva evidente «exige de manera inexcusable una inmediata intervención» (fundamento de Derecho octavo, apartado B).

Tal sentencia del Tribunal Constitucional pone de manifiesto, además, que cualquier clase de infracción penal puede dar lugar a la flagrancia delictiva para permitir, sin ningún otro requisito, la entrada en domicilio ajeno por parte de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (fundamento de Derecho octavo, apartado C).

En conclusión, con todas las cautelas propias del caso, pues ello constituye una excepción al régimen ordinario del derecho a la inviolabilidad del domicilio que ordinariamente sólo permite la entrada en morada ajena cuando hay autorización del titular o del órgano judicial competente, hemos de reconocer la posibilidad legítima de que la Policía entre en la morada de un particular por su propia autoridad también enlos casos de delitos relativos al tráfico de drogas cuando concurran las notas referidas que configuran el concepto de delito flagrante, evidencia y necesidad, según la doctrina de la mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993 .

Entendemos que tales notas se encuentran en el caso presente.

Unos agentes de la Policía se acercaron a la casa que ocupaban transitoriamente los dos condenados ahora recurrentes ante la sospecha de que allí se vendían estupefacientes, originada por noticias confidenciales, casa situada en una barriada notoriamente conocida por sus frecuentes transacciones ilegales de drogas y que al parecer se encontraba en mal estado de conservación (se estaban realizando unas obras de albañilería y fontanería), razón por la cual por un agujero de la puerta dichos agentes pudieron observar que unas personas que allí dentro se hallaban, y que les habían visto aproximarse, se apresuraban a deshacerse y a ocultar unas papelinas entre unos materiales de las obras que se estaban realizando, ante lo cual dijeron en voz alta «abran a la Policía», lo que realizaron después de pasar varios minutos, durante los cuales Emilia arrojó a la chimenea que estaba encendida un monedero que contenía otras papelinas. Entraron los agentes, rescataron las referidas papelinas del fuego, parte de ellas ya destruidas, recogieron las que se habían ocultado, un total de 144 que contenían heroína según los posteriores análisis, y detuvieron a las cuatro personas que se hallaban en el interior de la casa, dos de ellas unos obreros que fueron absueltos y otras dos los condenados en la sentencia ahora recurrida.

La evidencia del delito era clara para los agentes que sospechaban del tráfico de drogas y pudieron ver desde fuera la actividad de los ocupantes del domicilio relativa a las papelinas.

También estimamos manifiesta la necesidad de actuación de tales agentes para poner fin al delito que ante sus ojos se estaba cometiendo por la posesión de la droga (obviamente destinada al tráfico por su distribución en un importante número de papelinas), lo que ellos percibieron con sus sentidos y confirmaba la realidad de las confidencias recibidas.

Así pues, nos encontramos ante un caso de delito flagrante del art. 344 del Código Penal que obligó a los agentes policiales a penetrar en un domicilio privado para hacerlo cesar, detener a sus autores y ocupar las papelinas de droga y los instrumentos allí existentes para su confección.

No fue violado, pues, el art. 18.2.° de la Constitución Española .

El motivo único de este recurso ha de rechazarse.

No ha lugar el recurso de casación por infracción de precepto constitucional formulado por Ignacio y Emilia contra la Sentencia que les condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, con fecha 29 de junio de 1993 , imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de esta alzada.

Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos 1.971 legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta Márquez de Prado.-Joaquín Delgado García.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.