STS, 14 de Junio de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de San Vicente del Raspeig instruyó sumario con el núm. 1/1991, contra Constantino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Primera) que, con fecha 23 de septiembre de 1993, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Único: «Que el procesado Constantino , a la sazón de veintiún años de edad, había sido ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 7 de noviembre de 1988 por un delito de violación a la pena de cuatro años de prisión menor, y por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de febrero de 1991 , por dos delitos de violación consumados, tres delitos de violación en grado de tentativa, tres delitos de abusos deshonestos consumados, un delito de abusos deshonestos en grado de tentativa y una falta de lesiones, en la que se acordaba sustituir las penas de privación de libertad impuestas por la sentencia de instancia, por el internamiento en establecimiento adecuado con expresa exclusión de tratamiento ambulatorio, al haberse apreciado la concurrencia de la circunstancia de exención incompleta de enajenación mental; y en fase de ejecución de dicha sentencia y para dar cumplimiento a tales pronunciamientos, por el órgano judicial de instancia que había de ejecutarla se acordó internarlo para querecibiese el oportuno tratamiento al Sanatorio Psiquiátrico Provincial de Alicante, en el que a tal fin ingresó procedente del Centro Penitenciario de Foncalent (Alicante) con fecha 5 de septiembre de 1991.

El día 20 de octubre de 1991 y sobre las quince y treinta horas el procesado, sin haber obtenido previamente autorización alguna a tal fin por parte de la dirección o servicios médicos del Centro, en forma y circunstancias que no constan con exactitud, pero en todo caso por la puerta de acceso del indicado Centro, salió a la vía pública, deambulando por calles próximas a dicho establecimiento hospitalario sito en la localidad de San Juan.

Sobre las dieciséis y cuarenta y cinco horas aproximadamente del indicado día y cuando el acusado transitaba por el denominado pasaje Soto, adyacente a la calle 6 de Diciembre de la indicada población, abordó por la espalda a la menor Elsa , de catorce años de edad, tapándole la boca con una mano al tiempo que con la otra le agarraba por detrás de la cabeza los cabellos, intimidándole con firmeza con las palabras "cállate y no grites", y teniendo el procesado el propósito de satisfacer los fuertes deseos lúbricos que en aquellos momentos sentía, deslizó una de sus manos hasta el pecho de la menor con la finalidad de tocárselo, lo que fue eludido por Elsa con un movimiento brusco, al tiempo que, al observar que se acercaban al lugar dos ancianos, la indicada menor consiguió desasirse del procesado y se dio a la fuga.

Minutos más tarde el procesado, con el mismo propósito de satisfacer su libido, y en las proximidades del lugar anterior, se aproximó cuando transitaban por el paso o túnel subterráneo existente bajo la autovía Valencia-Alicante, a las menores de edad, Fátima y Lorenza , ambas de catorce años, abordándolas por detrás y al tiempo que las sujetó por la parte posterior del pelo les ordenó con tono firme que "le acompañaran hasta donde tenía una moto, que tenían que ayudarle a transportar un paquete de drogas", diciéndoles asimismo que poseía una navaja en el bolsillo y que si una de ellas huía mataría a la otra. Amedrantadas dichas menores, consiguió así el acusado que le acompañasen sin oposición alguna y conduciéndolas delante de él las hizo salir de la vía pública a través de un postigo que comunicaba con una zona de campo ordenándoles caminasen por tal lugar, inicialmente por un camino o sendero que discurría junto a un seto espeso delimitador de una zona ajardinada de la llamada Residencia de Médicos, y más tarde por el cauce seco de una acequia, también próximo dicho seto, internándose así por tal paraje, que se hallaba provisto en algunos puntos de maleza y árboles, hasta una distancia aproximada de unos 200 metros del punto en que el procesado abordó inicialmente a ambas menores.

El acusado en un momento determinado les ordenó que se quitasen los zapatos, ello con la finalidad de evitar toda posibilidad de huida, y poco después hallándose en un punto de la indicada acequia, y junto al seto, les ordenó nuevamente, tras recordarles que poseía una navaja, que se despojasen de sus ropas al tiempo que les decía "os voy a follar"; y una vez desnudas empezó a tocar a ambas menores en sus partes íntimas, y mientras besaba a Fátima obligó a Lorenza a que le succionara el pene con la boca, prosiguiendo seguidamente con nuevos tocamientos a ambas para girarse sin solución de continuidad hacia Lorenza a la que volvió a introducirle el pene en su boca para que nuevamente se lo succionase, terminando en esta ocasión por eyacular dentro de la cavidad bucal de la menor.

Satisfechos sus deseos, el procesado indicó a las menores que se vistieran dejándolas marchar.

El procesado volvió aquella misma tarde voluntariamente al Sanatorio Psiquiátrico donde se hallaba internado.

Las tres indicadas menores acompañadas de sus padres y sobre las veinte y treinta horas del mismo día se personaron en el puesto de la Guardia Civil de San Juan y formularon denuncia por los hechos acaecidos, siendo instruido el oportuno atestado que fue remitido al Juzgado de Instrucción de San Vicente del Raspeig que con fecha 30 de octubre incoó las pertinentes diligencias previas bajo el núm. 1.800/1991.

El día 1 de noviembre de 1991 el acusado, que por orden y previa autorización judicial, había sido trasladado el día anterior por fuerzas de la Guardia Civil al Centro Psiquiátrico Penitenciario de Fontcalent, encontrándose confuso y apesadumbrado narró voluntariamente lo sucedido al médico de guardia del referido Centro.

Todos los hechos antes narrados, los realizó el procesado afectado por un trastorno psicosexual que padecía desde el principio de su adolescencia agudizado por insatisfactorias experiencias sexuales que llegaron a producir en él una obsesión compulsiva que disminuía severamente su capacidad de regular su voluntad a la hora de realizar los actos de satisfacción de sus deseos lúbricos y al realizar los hechos que se le imputan.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemosabsolver y absolvemos al procesado en esta causa Constantino del delito de quebrantamiento de condena que le era imputado por las partes acusadoras, declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas.

Y debemos condenar y condenamos al acusado Constantino como responsable en concepto de autor de un delito consumado de violación, de un delito consumado de agresión sexual y de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, apreciando la concurrencia de la eximente incompleta de enajenación mental y la circunstancia agravante de reincidencia a las penas siguientes:

Por el delito de violación a las penas de diez años de prisión mayor y accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio activo y pasivo por el mismo tiempo.

Por el delito de agresión sexual a las penas de cuatro meses de arresto mayor y accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio activo y pasivo por el mismo tiempo.

Por el delito de agresión sexual en grado de tentativa a la pena de 100.000 ptas. de multa con arresto sustitutorio de un día por cada 25.000 ptas. que dejare de satisfacer.

Y debemos condenar como condenamos al referido acusado a que en concepto de indemnización civil satisfaga a Elsa la suma de 50.000 ptas., a Lorenza la suma de 1.000.000 de ptas. y a Fátima la suma de 500.000 ptas.

Y condenamos igualmente al acusado al pago de tres cuartas partes de las costas procesales causadas en las que se entenderán incluidas, y en la indicada proporción las causadas por la acusación particular personada.

Abonamos al acusado para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que se le imponen el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia de dicho procesado que en su día fue dictado por el Juzgado instructor. Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado Constantino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal de Constantino basó su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.° Al amparo del art. 5.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los arts. 24.1.° y 120.3.° de la Constitución Española . 2.° Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del art. 9.°, circunstancia 10, en relación con el art. 9.°, circunstancia 9.ª, ambos del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiere.

Señalada la vista, ésta se celebró el 2 de junio de 1994, con asistencia del Letrado recurrente don Javier Gerona Pérez, que informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó que se dictara sentencia de acuerdo con sus pedimentos.

El Ministerio Fiscal impugnó los dos motivos del recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por ajustada a Derecho.

Fundamentos de Derecho

De los dos motivos que se utilizan en el recurso, se interpone el primero al amparo del art. 5.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar infracción de los arts. 24.1.° y 120.3.° de la Constitución Española . Entiende el recurrente que la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que se recoge en el art. 24.1.° de la Constitución en relación con el 120.3.° de la misma y ello a consecuencia de una motivación arbitraria, irrazonable y contradictoria en relación con la decisión de no adoptar la medida de internamiento postulado por las partes tanto acusadora como acusada.La necesidad de motivar las resoluciones trasciende la pura formalidad para constituirse en componente esencial de las decisiones judiciales, transformándolas y haciéndolas pasar meramente de actos voluntaristas a actos razonados (Sentencia de 4 de febrero de 1992). Esta exigencia de motivación ineludible para las resoluciones judiciales, recogida explícitamente en el art. 120.3.° de la Constitución , es un principio propio de un estado de Derecho, en el que la sumisión de los ciudadanos y de los poderes públicos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico ( art. 9.1.° de la Constitución Española ) se refleja específicamente para los Jueces en su sometimiento exclusivo al imperio de la ley en sus funciones de administrar justicia ( art. 117.1.º de la Constitución Española ) de cuyo cumplimiento deben dar razón mediante la expresión de los criterios adoptados en la aplicación e interpretación de las normas (Sentencias de 15 de mayo de 1992 y 27 de octubre de 1993), imperativo que cobra mayor fuerza en las sentencias penales en las que se ha de reflejar la garantía del derecho a la presunción de inocencia y, de forma relevante, a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, expresados en el art. 24 de la Constitución (Sentencia de 15 de noviembre de 1993). Cumple la motivación de las resoluciones varias funciones: Mostrar que son fruto de un acto de voluntad cuyas razones se exteriorizan y que excluyen cualquier arbitrariedad en su adopción (Sentencias de 2 y 11 de junio de 1993), satisfacer el derecho del justiciable y el interés legítimo de la comunidad ciudadana en conocer las razones de la decisión que se adopta (Sentencias de 8 de febrero y 27 de octubre de 1993) y facilitar el derecho de las partes al recurso, y al Tribunal que haya de resolverlo la comprobación, a través de la motivación, de si ha sido correcta la aplicación del Derecho efectuada por el juzgador cuya resolución es recurrida (Sentencias de 15 de noviembre de 1993).

Fuerza es reconocer que en el caso aquí en consideración la omisión en el fallo de la sentencia recurrida de la adopción de acuerdo alguno sobre una medida de internamiento del acusado conforme al art. 9.1.° del Código Penal , posible al apreciarse la concurrencia en él de la eximente incompleta de enajenación mental, ha sido objeto de amplia explicación en la motivación de la sentencia y, posteriormente, en los fundamentos jurídicos del auto de aclaración de la misma que, precisamente, sobre ese punto, fue solicitada. No pueden pues estimarse infringidos los preceptos constitucionales de derecho a la tutela judicial efectiva y de exigencia de motivación de la sentencia.

Se aprecia además que en la sentencia recurrida se añade arresto sustitutorio para la pena de multa que por uno de los delitos se impone, a pesar de que la pena impuesta por el delito de violación excede de seis años. La doctrina de esta Sala es conteste en excluir el arresto sustitutorio por multa cuando, en la misma sentencia se imponga pena privativa de libertad de duración superior a seis años, conforme al art. 94 del Código Penal (Sentencias de 16 y 26 de junio de 1992). En este solo sentido procede estimar, parcialmente, el motivo.

El motivo debe ser estimado.

El otro motivo que se utiliza en el recurso se interpone al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y denuncia infracción de ley por falta de aplicación del art. 9.º, circunstancia 10, del Código Penal . El recurrente estima concurre la atenuante analógica a la de arrepentimiento espontáneo.

La doctrina de esta Sala viene aplicando repetidamente como circunstancia atenuante por analogía la de arrepentimiento espontáneo que se recoge en el núm. 9 del art. 9.º del Código Penal , no sin la preocupación de fijar adecuadamente los límites de la circunstancia analógica, para evitar que se convierta esa apreciación en una forma de utilización de la discrecionalidad judicial incluso cuando no existan merecimientos para ello por no existir una análoga significación (Sentencia de 15 de septiembre de 1992). Sin embargo, existe una tendencia a privilegiar en la propia circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo la realización de actos de cooperación a los fines del orden jurídico, expresada en alguna de las formas recogidas en el texto legal y con pretensión de sustituir la precedente voluntad antijurídica del agente, pasando a plano de menor relieve el elemento subjetivo del pesar del autor por haber obrado mal (Sentencia de 6 de julio de 1993). Pero cuando menos, para poder apreciar la circunstancia atenuante analógica a la de arrepentimiento, habrá de concurrir alguna de las conductas consistentes en reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido, o a confesar a las autoridades la infracción, y ello siempre antes de conocer el agente la iniciación del procedimiento penal (Sentencia de 2 de octubre de 1992).

En el caso se recoge en los hechos probados de la sentencia la actitud de arrepentimiento y pesar del acusado por la comisión de los hechos, testimoniada varios días después de su comisión a un médico del centro asistencial en que estaba recluido. No parece que su pesar se reflejara en alguna de las tres formas de comportamiento que expresa el núm. 9 del art. 9.° del Código Penal , pero hay que tener en cuenta susituación de internamiento ininterrumpida desde inmediatamente después de la comisión de los delitos que realizó. No tenía en su cercanía, con posibilidad de dirigirse a ella, autoridad competente para la persecución de los delitos, sino sólo al personal del centro que le atendía, a un médico de los cuales confesó lo ocurrido, facilitando también el conocimiento de ello a través del subsiguiente testimonio del propio médico, y todo ello antes de conocer la iniciación de procedimiento penal sobre los hechos, pues su confesión se produjo el día 1 de noviembre de 1991, y en las actuaciones consta que sólo el día 5 de noviembre siguiente se intentó interrogarle por primera vez sobre ellos, sin que conste tuviera antes noticia alguna de iniciación de diligencias para persecución de los delitos. Procede pues apreciar la atenuante analógica a la de arrepentimiento espontáneo con acogimiento del motivo.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de principios constitucionales y por infracción de ley, interpuesto por el acusado Constantino , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, con fecha 26 de septiembre de 1993 , en causa contra el recurrente seguida por delitos de violación, agresión sexual y quebrantamiento de condena, acogiendo en la forma dicha en parte el primer motivo del recurso y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Eduardo Moner Muñoz.- Joaquín Martín Canivell.- José Hermenegildo Moyna Ménguez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a catorce de junio de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1/1991 de San Vicente de Raspeig, con el núm. 1, de 1991, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, por un delito consumado de violación, un delito consumado de agresión sexual y un delito de agresión sexual en grado de tentativa, contra el procesado Constantino , de veintitrés años de edad, hijo de Manuel y de Rosario, natural y vecino de Alicante, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 23 de septiembre de 1993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan los de la sentencia recurrida con inclusión de los declarados probados en la misma.

Fundamentos de Derecho

Único: Igualmente se aceptan los de la sentencia objeto de recurso, a excepción del apartado a) del fundamento séptimo y los dos párrafos últimos del octavo, todos los que se sustituyen por lo razonado en la precedente sentencia de casación.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos al acusado Constantino como autor responsable de un delito consumado de violación, un delito consumado de agresión sexual y otro delito de agresión sexual en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes eximente incompleta de enajenaciónmental y analógica a la de arrepentimiento espontáneo y la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de ocho años de prisión mayor por el delito de violación y dos meses de arresto mayor por el consumado de agresión sexual, con la accesoria ambas penas de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 50.000 ptas. por el delito de agresión sexual en grado de tentativa, condenas que sustituyen a las penas que al mismo acusado imponía la sentencia recurrida, cuyo fallo se mantiene en todos sus restantes pronunciamientos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Eduardo Moner Muñoz.- Joaquín Martín Canivell.- José Hermenegildo Moyna Ménguez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.