STS, 24 de Junio de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla instruyó sumario con el núm. 108/1992, contra Armando , Clemente , Benito , Pedro Jesús , Agustín , Andrés , Jesús María , Jose Daniel , Carlos Miguel y Luis Alberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 9 de julio de 1993, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «1.° La "Empresa Nacional Siderúrgica, S. A." ("Ensidesa"), adquirió a la entidad "Hierros del Atlántico, S. A.", mediante escritura pública de compraventa otorgada en Madrid el 24 de noviembre de 1976, un trozo de terreno rústico situado en término municipal de Alcalá de Guadaira que formó parte del antiguo cortijo denominado "Espaldilla" de una superficie aproximada de 6 hectáreas y 86 áreas y mediante escritura autorizada el día 19 de octubre de 1981, adquirió de la sociedad anómina "Hijos de Miguel Fernández Palacios", por adjudicación en pago de deudas, una parcela de terreno en el Polígono Industrial Fridex, del mismo término municipal, con una superficie de 19.312,54 metros cuadrados, de la que se segregaron y vendieron en el mes de enero de 1987, 4.000 metros cuadrados abonándose el precio de 1.000 ptas. por metro cuadrado. La ordenación que en su día se realizó para estos terrenos del Polígono Industrial Fridex los incluyó como área residencial,pero el Plan General de Ordenación Urbana de Alcalá de Guadaira de 1985, calificó la parcela propiedad de "Ensidesa" como zona de equipamiento con destino a zona verde, sin que conste que a la entidad propietaria de los mismos le fuera notificada la recalificación operada, salvo los 4.000 metros cuadrados antes referidos, que se calificaron como suelo industrial.

2.° Como quiera que "Ensidesa" consideraba que las referidas fincas, y otras que en distintas partes del territorio nacional había adquirido, eran ajenas a su actividad propia, centrada en la producción y venta de acero, se inició un proceso de desinversión encaminado a vender el patrimonio inmobiliario que la propia empresa consideraba "ocioso", y así, entre los meses de julio de 1986 y abril de 1988 recibió ofertas de distintas personas interesadas en la compra de la parcela del Polígono Industrial Fridex, a las que se contestaba que el precio de venta del terreno en cuestión era de 1.000 ptas. el metro cuadrado, operaciones que no llegaron a cristalizar al - informarse aquéllas de que la calificación del mismo era de "zona de equipamiento" o "zona verde", no de suelo industrial y por tanto no edificable lo que puso en conocimiento de la entidad propietaria Víctor , uno de los interesados en la adquisición, en el mes de junio de 1987.

3.° Ante el serio inconveniente que dicha calificación representaba en orden a la venta de la parcela del Polígono Fridex, en el mes de noviembre de 1987 se desplazó a Alcalá de Guadaira el acusado Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien desempeñaba el cargo de jefe de gestión y asistencia de "Ensidesa", con funciones, entre otras, de conservación y venta de patrimonio de la empresa, con el fin de recabar la oportuna información del Ayuntamiento de la localidad, visita que repitió en el mes de marzo de 1988 en compañía de Luis Enrique , jefe del servicio patrimonial de la misma, entrevistándose en esta ocasión con el arquitecto municipal, el también acusado Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, y con otra persona cuya identidad no se ha acreditado del equipo de gobierno municipal.

4.° Puesto que la calificación de la parcela del Polígono Fridex se consideraba injusta, ya que suponía de hecho la posibilidad de aprovechamiento urbanístico y la inexistencia de reparto equitativo de cargas y beneficios entre todos los propietarios de las distintas parcelas de referido polígono, que tenía una superficie aproximada de 314.500 metros cuadrados, tras haberse emitido en 12 de abril de 1988 por Luis Enrique un informe después de su visita en el que exponía las posibles alternativas para solucionar de manera favorable la cuestión, el 22 de septiembre de dicho año el también acusado Armando , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, en su carácter de subdirector de gestión económica y patrimonio de "Ensidesa", superior inmediato en la estructura jerarquizada de la empresa del acusado Clemente , con quien se había desplazado a Sevilla para cerrar la operación de venta de la finca "Las Carrascosa", propiedad de la misma empresa, y ubicada en otro término municipal, al acusado Pedro Jesús

, mayor de edad y sin antecedentes penales, lo que tuvo lugar en el despacho que éste usaba en la sede en Sevilla de la Delegación del Gobierno en Andalucía, presentó en el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira un escrito en el que en relación con la indicada parcela y tras la oportuna exposición se decía textualmente: "Solicita de ese Ayuntamiento que puesto que se va a proceder a elaborar un nuevo texto refundido urbanístico se tenga presente todo lo alegado y se acuerde recalificar la zona verde a industrial; en caso de necesaria delimitación de zona verde se haga de forma tal que se distribuya la superficie en todo el polígono, asignando a mi representada el aprovechamiento que en Derecho le corresponda, fijando los criterios de gestión para una justa distribución de las cargas y beneficios entre todos los propietarios; por otra parte es preciso se recoja la realidad física definiendo la situación de las actuales construcciones situadas precisamente en zona verde. En relación con lo solicitado, por parte de mi representada se está abierto a cualquier negociación sobre la forma de resolver la situación, incluso sugerimos negociar la situación urbanística de nuestra propiedad de unos 67.500 metros cuadrados sita en el mismo término municipal, conocida como 'Cortijo de Espaldilla', situado cerca de 'Siderúrgica Sevillana', colindante con un polígono urbanístico 'Polígono Dolores', según se señala en el plano adjunto"... escrito éste que una vez registrado determinó la incoación del expediente núm. 288/A/88, en el que ninguna actuación se llevó a cabo.

5." Hacia finales del mes de octubre de 1988, el acusado Armando viajó nuevamente a Alcalá de Guadarira, donde se entrevistó con el acusado Benito , quien verbalmente le hizo saber que la solicitud que se había presentado no era atendible. En esa fecha, el acusado Pedro Jesús ya había expresado a los acusados Armando y Clemente su interés por adquirir otras fincas propiedad de "Ensidesa", aparte "La Carrascosa" que ya había comprado, razón por la que a primeros de noviembre de dicho año, el acusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, socio del acusado Pedro Jesús , y de acuerdo con él, inició conversaciones con aquéllos que culminaron con la oferta de adquirir la finca del Polígono Fridex por precio de 21.500.000 ptas. y la finca rústica de "La Espaldilla" por precio de 3.500.000 ptas., pagaderas bien al contado, bien aplazando parte con el correspondiente interés, oferta que se produjo teniendo plena conciencia de la calificación y nulo aprovechamiento urbanístico de ambas fincas y con el propósito de poder conseguir una recalificación de la parcela del Polígono Fridex, bien para instalar alguna industria, solicitando o no ayuda oficial, bien para realizar o interesar la realización de la necesaria urbanización yposteriormente enajenarla, obteniendo beneficio económico dada la escasez de terrero industrial libre en el citado polígono y la subida que el precio del suelo estaba experimentando en toda el área metropolitana de Sevilla con motivo de la celebración próxima de la Exposición Universal.

6.° Sin que conste su connivencia con otros acusados, los acusados Armando y Clemente trasladaron a su superior jerárquico Matías , quien se encontraba al frente de la Dirección General de Economía Financiera, la oferta recibida, que se consideró muy positiva por cuanto suponía, por un lado, que el metro cuadrado de la parcela del Polígono Fridex se vendería a un precio de 1.400 ptas., superior al que se había barajado en otras ofertas anteriores y parejo al que en esas fechas se valoraba en el polígono el metro cuadrado de suelo industrial, y, por otro lado, que se evitaba con la venta el largo y complejo proceso de recalificación y negociación que se había querido iniciar con el escrito ante referido de 22 de septiembre, proceso cuyo resultado era cuando menos incierto dada la contestación verbal negativa que de parte del acusado Benito se había recibido. Por ello, el 24 de noviembre de 1988 el referido Matías elevó un informe a la presidencia y al consejo de administración de "Ensidesa" en el que exponía la conveniencia de que por dicho órgano se adoptara el acuerdo de llevar a cabo la operación de compraventa de las dos fincas, lo que en efecto se produjo en la reunión que dicho consejo celebró el día 30 de noviembre de 1988, en la que Matías informó de manera verbal a los componentes del mismo de la problemática de las fincas y del escrito que al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira se había dirigido.

7.° Al objeto ya indicado de adquirir en firme los acusados Pedro Jesús y Agustín la parcela del Polígono Fridex sin llamar mayor atención a terceras personas y evitar otros comentarios, el día 30 de diciembre de 1988 se constituyó en Sevilla la entidad "Cimpa, S. A.", cuyo objeto era la promoción, construcción y venta de inmuebles en general, con capital social de 10.000.000 de ptas. nominales cada una, formando parte de la misma como socios Aurelio , quien suscribió una acción, la entidad mercantil denominada "Cimsa, Empresa de Construcciones, S. A.", representada por su administrador único el acusado Andrés ; constructor y vecino de Madrid, y cuyos antecedentes penales no constan, que suscribió 49 acciones, y la sociedad mercantil denominada "Corral de la Parra, S. A.", representada por su administrador el acusado Agustín , que suscribió las 50 acciones restantes, siendo este último acusado nombrado administrador único de la nueva sociedad. La sociedad anónima "Corral de la Parra" fue constituida el día 7 de octubre de 1987 con el mismo objeto social que la recién creada "Cimpa", tenía un capital social de 5.000.000 de ptas. representado por 100 acciones nominativas de 50.000 ptas. y de ella formaban parte como socios los acusados Pedro Jesús (50 acciones), Agustín (40 acciones) y la esposa de este último Teresa (10 acciones).

8.° En los días siguientes a la constitución de "Cimpa, S. A.", el acusado Agustín y Aurelio tuvieron conversaciones con personas cualificadas del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, entre ellas su alcalde, el acusado en esta causa Jesús María , mayor de edad y sin antecedentes penales, elegido por la lista del Partido Socialista Obrero Español, del que era vicesecretario general y alto cargo del Gobierno de la Nación un hermano del acusado Pedro Jesús , el acusado Benito y el concejal delegado de Urbanismo, conversaciones en las que se trataba de determinar los pasos a seguir para obtener la recalificación de los terrenos del polígono Fridex. A diferencia de lo acaecido con la petición de "Ensidesa" deducida en septiembre de 1988, en esta ocasión, tan sólo cuatro meses después, encontró eco muy favorable la petición, lo que determinó que el día 2 de febrero de 1989 se formalizara en documento privado la adquisición por parte de "Cimpa, S. A.", de las dos fincas a que se hizo referencia en el primero de los apartados anteriores, abonándose mediante cheque nominativo la suma de 6.250.000 ptas. y aplazando el resto en tres cambiales de importe 7.812.500 ptas. cada una y vencimientos 25 de enero de los años 1990, 1991 y 1992. 9." El día siguiente a la compra de las fincas, se presentó en el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, dirigido a la Delegación de Urbanismo y firmado por el acusado Agustín , un escrito en el que textualmente se indicaba lo siguiente: "Cimpa, S. A.", como propietaria de los terrenos sito (sic) en el antiguo "Cortijo Espadilla" (sic) (junto a la "Hacienda Dolores", "Siderúrgica Sevillana") y Polígono Fridex de esa localidad, que anteriormente eran propiedad de "Ensidesa" y con unas superficies de 67.000 metros cuadrados y 15.312 metros cuadrados, respectivamente, en relación con la conversación mantenida entre los representantes del Ayuntamiento de Alcalá, el señor alcalde, concejal de Urbanismo y señor arquitecto municipal, y los señores Agustín y Aurelio de "Cimpa, S. A.", suplica que con el fin de obtener a la mayor brevedad posible licencia de construcción para instalación de industrias, que, por las cuales, calculamos entre 90 y 100 puestos de trabajo fijos en una primera fase, así como 50 puestos de trabajo más de forma eventual, estando previsto para ello una inversión del orden de 1.500.000.000 de ptas. aproximadamente. Estaríamos dispuestos a ceder de forma gratuita el 50 por 100 de la parcela de nuestra propiedad de 67.000 y 6.744 metros cuadrados de la parcela del Polígono Fridex". Inversión que cuando menos ha de estimarse absurda y disparatada a menos que se contase con ayuda ajena para su ejecución.

En esa fecha, y por virtud de acuerdo que el Ayuntamiento Pleno de dicha localidad había adoptado el día 12 de enero de 1989, aprobando inicialmente el estudio correspondiente a las modificaciones,correcciones y deficiencias que la Comisión Provincial de Urbanismo había señalado en su resolución de 20 de diciembre de 1985 aprobatoria del Plan General de Ordenación Urbana de Alcalá de Guadaira, ninguna de las cuales se refería al Polígono Fridex, se encontraba abierto el plazo de un mes para que las personas que se encontraran afectada por el estudio en cuestión pudieran formular cuantas alegaciones tuvieran por conveniente a la defensa de sus derechos - según edicto que se había publicado en el periódico "Abe" de Sevilla el 25 de enero anterior.

Pese a que el escrito de la entidad "Cimpa, S. A.", no tenía relación alguna con la aprobación inicial del estudio de modificaciones, correcciones y deficiencias, pese a que con el mismo lo que se pretendía era, de acuerdo con las conversaciones mantenidas a que en dicho escrito se hacía referencia, recalificar parte de la parcela del Polígono Industrial Fridex, cuya calificación había sido aprobada definitivamente por la Comisión Provincial de Urbanismo, y pese a que dicha alteración de la calificación urbanística conforme a la normativa legal en vigor únicamente podía hacerse mediante una modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana, y por los trámites específicos legalmente previstos, el acusado Jose Daniel , mayor de edad, sin antecedentes penales, elegido concejal también por las listas del Partido Socialista Obrero Español, y delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de la repetida localidad, en base a lo que ya previamente se había convenido, decidió que el escrito referido se incluyese como- una alegación más al estudio inicialmente aprobado, con conocimiento de las anteriores circunstancias.

A raíz de todo ello, y para seguir de cerca la marcha del asunto, por encargo de "Cimpa, S. A.", el arquitecto Alfonso visitó en alguna ocasión al arquitecto municipal y acusado Benito , y además acompañó en otra ocasión a Alcalá de Guadaira a los acusados Agustín y Pedro Jesús , en cuyo Ayuntamiento fueron recibidos por su alcalde, el acusado Jesús María ; en consideración a la persona del último de los citados, directamente interesado en que se obtuviera la recalificación de la parcela del Polígono Fridex dada su condición de accionista de una de las sociedades integrantes de la sociedad que la había adquirido.

El escrito presentado en fecha 3 de febrero de 1989 por "Cimpa, S. A.", que como se ha dicho fue de manera privilegiada y con conocimiento del alcalde, delegado de Urbanismo y arquitecto municipal incluido como alegación al estudio inicialmente aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de fecha 12 de enero de 1989, hubo de ser informado por este último, el acusado Benito , así como por el asesor jurídico Armando . En el primero de tales informes el acusado Benito se amparó en lo que textualmente afirmaba era un "presumible error de la delimitación de jardines del Polígono Fridex", para, tras otras consideraciones, terminar proponiendo que "salvo superior criterio, aceptaría la propuesta siempre que se garantice antes de la aprobación provisional y se cedan 6.774 metros cuadrados en Fridex y 67.000 metros cuadrados en Hacienda Dolores". Por su parte el asesor jurídico, tras poner de manifiesto "la ausencia de datos técnicos que posibiliten llegar a una conclusión fiel a la realidad", la falta de comprobaciones del "presumible error" a que el informe del acusado Benito se refería, la inutilidad de recibir o ser destinatario el Ayuntamiento de una zona verde aislada que caso de existir habría de ser cedida a su vez a la comunidad de propietarios del polígono, máxime cuando el Ayuntamiento hasta entonces no había recepcionado la urbanización ni los servicios urbanísticos de los distintos polígonos industriales de su término, y la relativa utilidad de la cesión del terremo de Espaldilla tanto por la calificación de suelo no urbanizable como por no estar dentro del ámbito del Polígono Hacienda Dolores, junto al que se encontraba, incluyó que la entidad "Cimpa, S. A.", no podría instalarse en la parcela del Polígono Fridex "por muchas cesiones que se efectuarán" dada la calificación urbanística del terreno de que era propietaria.

El día 8 de junio de 1989, bajo la presidencia del acusado Jose Daniel se reunió la Comisión Informativa de Urbanismo del Ayuntamiento, con asistencia, entre otros, de los también acusados Carlos Miguel y Luis Alberto , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y concejales electos por la lista del Partido Socialista Obrero Español, con el fin de examinar las alegaciones presentadas en el plazo de información pública abierto en enero de 1989 a que se hizo referencia en el décimo de los apartados anteriores, y en el punto relativo a la entidad "Cimpa" el acusado Benito dio lectura a su informe, no llegando a adoptarse acuerdo alguno por cuanto el concejal de Izquierda Unida Luis María solició se le diera traslado de la documentación a fin de poderla estudiar detenidamente. En esta sesión, y respondiendo a una alegación presentada por Izquierda Unida, el acusado Jose Daniel intervino en un determinado momento para decir que "la recalificación propuesta no tiene cabida en este procedimiento".

El 26 de junio siguiente volvió a reunirse dicha Comisión Informativa de Urbanismo, y por lo que se refiere a la denominada alegación de "Cimpa, S. A.", tras haberse dado lectura al informe jurídico ya mencionado anteriormente, que concluyentemente señalaba que no era posible acceder a lo interesado, dictaminó estimarla "en el sentido del informe del señor arquitecto municipal, quedando condicionada a la redacción del correspondiente convenio urbanístico", acuerdo que fue posible gracias a los votos favorables de los concejales del Partido Socialista Obrero Español (los acusados Jose Daniel , Luis Alberto y CarlosMiguel ), absteniéndose los concejales del Partido Andalucista e Izquierda Unida, quienes decidieron adoptar esta postura no sólo por la contradicción que apreciaban entre los informes del arquitecto y del asesor jurídico, sino también porque no había examinado la documentación, que ni se les había entregado aun cuando había sido expresamente pedida ni se encontraba en la Secretaría cuando el concejal Luis María acudió allí a solicitarla, concejal éste que asistió a la reunión pero que, por omisión involuntaria, no se mencionó entre los asistentes en el encabezamiento del acta que al efecto se levantó.

16.° El día 4 de julio siguiente se celebró un Pleno extraordinario del Ayuntamiento, cuyo único punto del orden del día era la "resolución de las alegaciones presentadas durante la exposición al público de las modificaciones introducidas al Plan General de Ordenación Urbana en acuerdo de aprobación definitiva por la Comisión Provincial de Urbanismo y aprobación provisional del documento de conclusiones", en el que el acusado Hermosín, que lo presidía, decidió que no se discutieran y votaran de manera individualizada las quince alegaciones que se había formulado, lo que motivó las protestas de la oposición municipal, que no obstante, y al serle concedida la palabra, expresó sus dudas sobre la justificación de varias alegaciones, en particular la correspondiente a "Cimpa, S. A.", porque, según se dijo textualmente "se está actuando en contra de lo que precisamente ha señalado la Comisión Provincial de Urbanismo", no obstante lo cual, dada la mayoría absoluta del Partido Socialista Obrero Español, en dicho Ayuntamiento, y puesto que antes del Pleno el referido grupo municipal había acordado en una reunión celebrada votar favorable e íntegramente la propuesta de la Comisión Informativa de Urbanismo, en la que también gozaba de mayoría se adoptó la decisión de aprobar provisionalmente el documento de conclusiones del Plan General de Ordenación Urbana, enmascarando de esa manera lo que de hecho suponía una recalificación del terreno propiedad de la sociedad en la que el acusado Pedro Jesús tenía directísimo interés, e intentando evitar así que la Comisión Provincial de Urbanismo, a la que correspondía la aprobación definitiva, conociera dicha circunstancia.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jesús María , Jose Daniel , Carlos Miguel y Luis Alberto , como autores criminalmente responsables de un delito de prevaricación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de siete años de inhabilitación especial, la que conforme al art. 36 del Código Penal supondrá la privación de cargo público que ostentan y de los honores a él anejos, así como la incapacidad de obtener otros análogos durante el tiempo de la condena, imponiéndoles igualmente el pago de la parte proporcional de las costas relativas a dicho delito, excluyendo las de las acusaciones particulares; y debemos de absolver y absolvemos a los acusados Armando , Clemente , Benito , Pedro Jesús , Agustín y Andrés del mismo delito de prevaricación que se les imputa, declarando de oficio la parte proporcional de las costas relativas a dicho delito. Debiendo absolver a los acusados Armando , Clemente , Benito , Pedro Jesús , Agustín , Andrés , Jesús María y Jose Daniel del delito de maquinación para alterar el precio de las cosas de que vienen acusados, declarando de oficio las costas correspondientes a dicho delito. Absolviendo, por último, por retirada de la acusación, a Pedro Jesús , Agustín y Andrés del delito de estafa y a Jesús María y Benito del delito de falsedad de que venían inicialmente imputados por la acusación particular de Javier , declarando de oficio las costas procesales. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil una vez concluida conforme a Derecho.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el Ministerio Fiscal y por los procesados Jesús María , Jose Daniel , Carlos Miguel y Luis Alberto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo de casación: Único: Infracción de ley, por la vía del art. 849.1." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida a las personas aludidas de los arts. 358.1." en relación con el 14.2." y 3.°, del Código Penal .

El recurso interpuesto por Jesús María se basa en los siguientes motivos de casación: 1." Infracción de ley, acogido al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como consecuencia de haberse efectuado una aplicación inadecuada de normas jurídicas de carácter sustantivo, concretamente el art. 358.1.° del Código Penal . Este primer motivo se centra en la aplicación inadecuada del elemento resolución injusta, constitutivo de uno de los elementos de tipo penal allí descrito. 2.° Infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y referido igualmente al elemento objetivo de prevaricación, aquí aplicado, la resolución injusta que la Sala aprecia. 3.° Infracción de ley, acogido al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como consecuencia de haberse efectuado una aplicación inadecuada del art. 358.1.° del Código Penal , en lo que atañe al elemento resolución injusto, constitutivo de uno de los elementos del tipo penal allí descrito. 4.° Infracción de ley, acogido al núm. 1 delart. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como consecuencia de haberse efectuado una aplicación inadecuada del art. 358.1.° del Código Penal . Este motivo se centra en la aplicación inadecuada del elemento a sabiendas constitutivo de uno de los elementos del tipo penal allí descrito. 5.° Infracción de ley, acogido al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como consecuencia de haberse efectuado una aplicación inadecuada del art. 358.1.° del Código Penal , en cuanto exige como núcleo sustancial de la prevaricación la existencia de una resolución, en nuestro caso, administrativa. 6.° Al amparo del núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque en la sentencia se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

El recurso interpuesto por Jose Daniel , se basa en los siguientes motivos de casación: 1." Quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.1.°, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que en la sentencia recurrida no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. 2.° Quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.1.°, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. 3." Quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.1.°, inciso tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que se consignan en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. 4.° Quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que en la sentencia no se resuelven todos los puntos que han sido objeto de defensa. 5.° Infracción de Ley al amparo del art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 6.° Infracción de ley al amparo del art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 358.1.° del Código Penal . 7.° Infracción de ley al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los arts. 24.2." y 14 de la Constitución Española , que garantizan los principios de presunción de inocencia y de igualdad, respectivamente.

El recurso interpuesto por Carlos Miguel y Luis Alberto se basa en los siguientes motivos de casación:

1." Infracción del art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestra la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y que, sin embargo, no se han consignado en la sentencia como «hechos probados». 2.° Infracción del art. 849.2." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 3." Infracción de ley, acogido al amparo de lo establecido en el art. 849.1." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en razón a haberse efectuado una inadecuada aplicación de normas jurídicas de carácter sustantivo, concretamente el art. 358.1." del Código Penal. 4." Infracción del art. 358.1." del Código Penal , con base en el art. 849.1." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que en la fundamentacion jurídica de la sentencia se establece como razones que conllevan la calificación de «injusta» de la «resolución» el haber dado un trato de favor a la alegación de «Cimpa, S. A.», consistiendo ese trato tanto en haberle procurado un procedimiento más ventajoso que el regulado en la ley, haber intentado soslayar los requisitos que dispone el art. 50 de la Ley del Suelo y conceder algo que antes se había denegado a «Ensidesa». 5." Infracción del art. 358.1." del Código Penal, con base en el art. 849.1." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que en la fundamentacion jurídica de la sentencia se establece que la acción típica ha de ser imputada a mis patrocinados, por cuanto que obraron «a sabiendas» de la ilegalidad del acto. 6." Infracción del art. 6." bis.a) del Código Penal, con base en el art. 849.1." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que en la sentencia no se ha apreciado la posibilidad de error de tipo o de prohibición por parte de mis patrocinados.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, se celebró la vista el día 15 de junio de 1994. Mantuvo el recurso la Excma. Sra. Fiscal doña María Angeles Sánchez Conde conforme a su escrito de formalización, informando. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente don Luis Morell Ocaña, por Jesús María , conforme a su escrito de formalización, informando. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente don José Ramón Moreno Checa, por Jose Daniel , conforme a su escrito de formalización, informando. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente don Antonio Ramos Suárez, por Carlos Miguel y por Luis Alberto , conforme a su escrito de formalización, informando. El Letrado recurrido don Antonio Mates Rodríguez, por Agustín y por Pedro Jesús , impugnó el recurso del Ministerio Fiscal, informando. Se suspende la vista durante quince minutos. El Letrado recurrido don Jesús Castillo Aladro, por Andrés , impugnó el recurso, informando. El Letrado recurrido don Francisco Baena Bocanegra, por Benito , impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia en cuanto a su patrocinado, informando. El Excmo. Sr. Fiscal impugnó los recursos de contrario, informando. Ha durado el acto cuatro horas, cinco minutos.Fundamentos de Derecho

Recurso del Ministerio Fiscal.

El único motivo del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal se apoya procesalmente en el art. 849.1." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida a las personas referidas en el escrito ( Pedro Jesús , Agustín , Andrés y Benito ) del art. 358.1.° del Código Penal, en relación con el art. 14.2.° y 3.°, del mismo texto legal .

De la exposición extensa y detallada del Ministerio Fiscal se deduce que el problema planteado está referido a un tema muy concreto y específico, es decir, a determinar si el delito de prevaricación se extiende o no, por las vías de los núms. 2 y 3 del art. 14 del Código Penal, a la intervención de personas que no tengan la condición de funcionarios públicos o, dicho en otras palabras, si un particular puede incidir como partícipe en esta modalidad delictiva de la prevaricación cuando, como queda dicho, sin ser funcionario público, induce a quien sí lo es a prevaricar (cfr. art. 14.2.° del Código Penal ) o coopera con eficacia a la realización del delito con un acto o varios sin los cuales no se hubiera producido (cfr. art. 14.3.° del Código Penal ).

De una manera abierta, inequívoca, rectísima, el Tribunal a quo entiende, y por ello absuelve a los acusados, que el sujeto activo ha de ser funcionario público en el amplio concepto que del mismo ofrece el art. 119 del Código Penal , insistiendo más adelante en que, al no ser estos acusados funcionarios públicos, no cabe su condena, ni a título de inducción ni de cooperación necesaria.

No corresponde, por consiguiente, a la Sala en este momento el examen de las exigencias establecidas en la ley e interpretadas ampliamente por la jurisprudencia respecto de lo que significa «resolución injusta» y «asunto administrativo», desde el punto de vista objetivo, y en relación con la interpretación de la locución «a sabiendas», desde el subjetivo, teniendo en cuenta la redacción del tipo penal del art. 358 citado del Código Penal , sino, más sencillamente, determinar cuál es el criterio a seguir en orden al problema general planteado por el Ministerio Fiscal, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala.

Como antes se ha indicado, el problema se plantea porque se está en presencia de una cooperación dolosa en un delito doloso, ajeno, bien sea induciendo a su realización o cooperando de forma necesaria a su existencia, cuando se trata de una infracción penal en la que la condición de funcionario público, que se exige en quien realiza la acción básica o nuclear, no concurre en quienes inducen o cooperan con actos indispensables a su realización. El problema no es nuevo, ni doctrinal ni jurisprudenciahnente.

En este sentido, es obvio que hay que distinguir. La autoría del núm. 1 del art. 14 del Código Penal («los que toman parte directa en la ejecución del hecho») sólo puede venir referida, en efecto, al funcionario público (o al Juez, cuando se trata de una prevaricación judicial -ver art. 351 del Código Penal -), pero, en cambio, hay ya que anticipar que los particulares, no funcionarios, no Jueces, en las prevaricaciones administrativas y judiciales, respectivamente, puede integrarse en el círculo de partícipes en el hecho delictivo, como inductores o cooperadores necesarios.

Sin duda que el Ordenamiento jurídico no se sustrae al carácter profundamente dinámico de la vida de relación y que, de alguna manera, evoluciona al compás de los acontecimientos sociales, como expresamente se destaca en el art. 3.1." del Código Civil que, estando incluido en su título preliminar, tiene proyección general a todo el sistema, y que llama a la realidad social del tiempo en que la norma jurídica se aplica para con ella y otros instrumentos técnicos obtener el verdadero sentido y alcance del precepto que haya de aplicarse. Todo, sin duda, dentro del más absoluto, estricto e incondicionado respeto al principio de legalidad ( arts. 25 de la Constitución y 1." del Código Penal ).

Esta evolución, reafirmadora de este entendimiento de los llamados delitos especiales impropios y propios, no es de ahora. La jurisprudencia de esta Sala viene ya manteniéndola hace años. La Sentencia de 15 de octubre de 1990, tras hacer una referencia a la doctrina científica, tantas veces va lioso soporte y apoyo de la evolución jurisprudencial, señala que «en la legalidad vigente podrían subsumirse los casos de autoría mediata que no estén cubiertos directamente por el tipo correspondiente ni tampoco por la inducción en el núm. 3 del art. 14».

Tomando en consideración la naturaleza de la impugnación del Ministerio Fiscal, por una parte, y la claridad expositiva de la sentencia de instancia, por otra, sólo resta confrontar la realidad fáctica,es decir, lo realmente acaecido, que se describe en la sentencia citada en los hechos probados o narración histórica, con la doctrina ya reiterada de esta Sala (cfr. la Sentencia de 18 de enero de 1994, recaída en el llamado caso de la construcción de Burgos, a la que luego se hará referencia) para extraer de ello las conclusiones correspondientes:

1)La «Empresa Nacional Siderúrgica, S. A.» («Ensidesa»), adquirió a la entidad «Hierros del Atlántico, S. A.», un trozo de terreno rústico situado en el término municipal de Alcalá de Guadaira que formaba parte de un cortijo denominado «Espaldilla», de una superficie aproximada de 6 hectáreas y 86 áreas, y de otra entidad «Hijos de Manuel Fernández Palacios» una parcela en el Polígono Industrial Fridex del mismo término municipal, con una superficie de 19.312,54 metros cuadrados, de la que segregaron y ven dieron posteriormente 4.000 metros cuadrados a un precio de 1.000 ptas. metro cuadrado.

La ordenación realizada para estos terrenos del Polígono Industrial Fridex los incluyó como área residencial, pero el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Alcalá de Guadaira de 1985 calificó la parcela de «Ensidesa» como zona de equipamiento con destino a zona verde, sin que conste que a la entidad propietaria le fuera notificada la recalificación operada, salvo los 4.000 metros cuadrados antes referidos.

Ensidesa

, por las razones que en la sentencia de instancia se exponen con cierto 'detalle, inicia un proceso de desinversión encaminado a vender el patrimonio inmobiliario que se consideraba «ocioso» y así, entre los meses de julio de 1986 y abril de 1988, recibió ofertas de distintas personas interesadas en la compra de la parcela del Polígono Industrial Fridex (a las que se contestaba que el precio era, como ya se indicó, de 1.000 ptas. el metro cuadrado), pero las operaciones no cristalizaban al conocerse que la calificación del mismo era de «zona de equipamiento» o «zona verde», no de suelo industrial y, por tanto, no edificable. En sede de urbanismo, la correspondiente calificación del suelo es un dato esencial a efectos de mercado, ello es obvio.

En estas circunstancias, el jefe de gestión y asistencia de «Ensidesa», Clemente , se desplazó a Alcalá de Guadaira para recabar la oportuna información del Ayuntamiento, repitiendo la visita más adelante con Luis Enrique , entrevistándose en esta última ocasión con el arquitecto municipal, Benito .

Estimándose injusta la calificación del Polígono Fridex, porque suponía la imposibilidad de aprovechamiento urbanístico y la inexistencia de reparto equitativo de cargas y beneficios entre todos los propietarios de parcelas de dicho polígono con una superficie aproximada de 314.500 metros cuadrados, Luis Enrique emitió un informe después de su visita exponiendo las posibles alternativas para solucionar favorablemente la cuestión.

Armando , subdirector de gestión económica y patrimonio de «Ensidesa», superior inmediato del también acusado Clemente , se desplazaron a Sevilla para cerrar la operación de venta de la finca «La Carrascosa», propiedad de la empresa, al acusado Pedro Jesús , operación que tuvo lugar en el despacho que éste usaba en la sede de Sevilla de la Delegación del Gobierno de Andalucía.

En este sentido y a virtud de lo que queda dicho, se presentó en el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira un escrito en el que se solicitaba que, puesto que se iba a proceder a elaborar un nuevo texto refundido urbanístico, se tuviera presente todo lo alegado, se acordara recalificar la zona verde a industrial y, en caso de necesaria delimitación de zona verde, se hiciera de forma tal que se distribuyera la superficie en todo el polígono, asignando al solicitante el aprovechamiento que en Derecho correspondiera, fijando los criterios de gestión para una justa distribución de las cargas y beneficios entre todos los propietarios...

5)A finales de octubre de 1988, el acusado Armando viajó nuevamente a Alcalá de Guadaira, donde se entrevistó con Benito , quien verbalmente le dijo que la solicitud presentada no era atendible.

En esta fecha, el acusado Pedro Jesús ya había expresado a los acusados Armando y Clemente su interés por adquirir otras fincas propiedad de «Ensidesa», aparte «La Carrascosa», que ya había comprado, razón por la que a primeros de noviembre, el acusado Agustín , socio de Pedro Jesús y de acuerdo con él, inició conversaciones con aquéllos que culminaron con la oferta de adquirir la finca del Polígono Fridex por precio de 21.500.000 ptas. y la finca rústica «La Espaldilla» por precio de 3.500.000 de ptas., pagadas, bien al contado, bien aplazando parte con el correspondiente interés, oferta que se produjo teniendo plena conciencia de la calificación y conociendo el aprovechamiento urbanístico de ambas fincas y con el propósito de conseguir una recalificación de la parcela del Polígono Fridex, bien para instalar alguna industria, bien para realizar o interesar la realización de la necesaria urbanización y después enajenarla, obteniendo el correspondiente beneficio económico dada la escasez de terreno industrial libre en el citadopolígono y la subida que el precio del suelo estaba experimentando en todo el área metropolitana de Sevilla con motivo de la próxima celebración de la Exposición Universal.

6)Sin que conste connivencia con otros acusados, Armando y Clemente tras ladaron a su superior jerárquico, Matías , que estaba al frente de la dirección general económico-financiera de la citada empresa, la oferta re cibida que se consideró muy positiva por las razones que la sentencia expone: Mayor precio

(1.400 ptas. metro cuadrado) y evitación del largo y complejo proceso de recalificación, de resultado, al menos, incierto dada la respuesta verbal negativa del acusado Ollero.

Por ello y haciendo abstracción de vicisitudes que ahora no interesan, el referido Matías elevó un informe favorable de la operación de compraventa a la presidencia y consejo de administración de «Ensidesa».

Al objeto de adquirir en firme Pedro Jesús y Agustín la parcela del Polígono Fridex, sin llamar una mayor atención a terceras persoas y evitar otros comentarios, el 30 de diciembre de 1988 se constituyó en Sevilla la entidad «Cimpa, S. A.», cuyo objeto era la promoción, construcción y venta de inmuebles en general, con capital social de 10.000.000 de ptas., representado por cien acciones de 100.000 ptas. nominales cada una, formando parte de la misma, como socios, Aurelio (una acción), la entidad mercantil «Cimsa, Empresa de Construcciones, S. A.» (49 acciones), y la sociedad mercantil «Corral de la Parra, S.

A.», representada por Agustín , las 50 restantes. La sociedad «Corral de la Parra», que fue constituida en octubre de 1987 con el mismo objeto social que la recién creada «Cimpa», tenía un capital social de

5.000.000 de ptas., representado por 100 acciones nominativas de 50.000 ptas. y de ella formaban parte los acusados Pedro Jesús (50 acciones), Agustín (40 acciones) y Teresa , esposa de este último, las diez restantes.

En los días siguientes a la constitución de «Cimpa», Agustín y Aurelio tuvieron conversaciones con personas cualificadas del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, entre ellas su alcalde, el acusado Jesús María , elegido por la lista del PSOE, el acusado Ollero y el concejal delegado de Urbanismo, para determinar los pasos a seguir para obtener la recalificación de los terrenos y, a diferencia de lo acaecido con la petición de «Ensidesa», deducida en septiembre de 1988, en esta ocasión, tan sólo cuatro meses después, la petición de los acusados encontró eco muy favorable, lo que determinó que el día 2 de febrero de 1989 se formalizara en documento privado la adquisición por parte de «Cimpa, S. A.», de las dos fincas a las que ya se ha hecho referencia, abonándose mediante cheque nominativo la suma de 6.250.000 ptas., aplazándose el resto en tres cambiales de importe 7.812.500 ptas. cada una y vencimientos los días 25 de enero de los años 1990, 1991 y 1992.

9)El día siguiente a la compra de las fincas, se presentó en el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, en la Delegación de Urbanismo, un escrito firmado por Agustín en el que, tras el texto que la sentencia de instancia reproduce, se suplicaba que, a fin de obtener a la mayor brevedad posible licencia de construcción para instalación de industrias (calculándose entre 90 y 100 puestos de trabajo fijos en una primera fase, así como 50 más de forma eventual), estando prevista una inversión del orden de 1.500.000.000 de ptas. aproximadamente, estando dispuestos a ceder gratuitamente el 50 por 100 de la parcela de su propiedad

(67.000) y 6.744 metros cuadrados de la parcela del Polígono Fridex, inversión que, dice la sentencia de instancia, ha de estimarse absurda y disparatada, a menos que contase con ayuda ajena para su ejecución. Se trata con estas expresiones de exteriorizar inferencias, no ilógicas, que pueden coadyuvar a diseñar el estado del problema.

Por virtud del acuerdo del Ayuntamiento Pleno de dicha localidad, adoptado el 12 de enero de 1989 aprobando inicialmente el estudio correspondiente a las modificaciones, correcciones y deficiencias que la Comisión Provincial de Urbanismo había señalado en su resolución de 20 de diciembre de 1985, aprobatoria del Plan General de Ordenación Urbana de Alcalá de Guadaira, ninguna de las cuales se refería al Polígono Fridex, se encontraba abierto el plazo de un mes para que las personas que se encontraran afectadas por el estudio pudieran alegar lo que tuvieran por conveniente para la defensa de sus derechos.

Pese a que el escrito de «Cimpa, S. A.», no tenía relación alguna con la aprobación del estudio de modificaciones, correcciones y deficiencias, pese a que con el mismo lo que se pretendía era, de acuerdo con las conversaciones antes referidas, recalificar parte de la parcela del polígono industrial, cuya calificación había sido aprobada definitivamente por la Comisión Provincial de Urbanismo y pese, por último, a que dicha alteración de la calificación urbanística, conforme a la normativa legal en vigor, únicamente podía hacerse mediante una modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana y por los trámites específicos legalmente previstos, el acusado Jose Daniel , concejal elegido por las listas del PSOE y delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de la repetida localidad, en base a lo ya previamente convenido, decidió que el escrito referido se incluyese como una alegación más al estudio inicialmente aprobado conconocimiento de las anteriores circunstancias.

Para seguir de cerca la marcha del asunto, por encargo de «Cimpa, S. A.», el arquitecto Alfonso visitó en alguna ocasión al arquitecto municipal y acusado Ollero y además acompañó en otra ocasión a Alcalá de Guadaira a los acusados Agustín y Pedro Jesús , en cuyo Ayuntamiento fueron recibidos por su alcalde, el también acusado Jesús María , en consideración a la persona últimamente citada, directamente interesado en que se obtuviera la recalificación de la parcela del Polígono Fridex, dada su condición de accionista de una de las sociedades integrantes de la sociedad que la había adquirido.

El escrito presentado el 3 de febrero de 1989 por «Cimpa, S. A.», de manera privilegiada y con conocimiento del alcalde, delegado de Urbanismo y arquitecto municpal, fue incluido como alegación al estudio inicialmente aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 12 de enero de 1989, informándose por este último, el acusado Benito y el asesor jurídico Luis María . El acusado Benito «se amparó en un presumible error de la delimitación de jardines del Polígono Fridex», proponiendo aceptar la propuesta siempre que se garantizasen las correspondientes cesiones. El asesor jurídico informó en los términos que la sentencia describe, estimando que la entidad «Cimpa, S. A.», no podría instalarse en la parcela del Poligono Fridex por muchas cesiones que se efectuaran, dada la calificación urbanística del terreno de que era propietaria.

El 8 de junio de 1989, bajo la presidencia de Jose Daniel , se reunió la Comisión Informativa de Urbanismo del Ayuntamiento, con asistencia, entre otros, de Carlos Miguel y Luis Alberto , concejales por la lista del PSOE, con el fin de examinar las alegaciones presentadas en el plazo de información pública abierto en enero de 1989 y, en el punto relativo a la entidad «Cimpa, S. A.», el acusado Benito dio lectura a su informe, no llegándose a adoptar acuerdo alguno, por cuanto Luis María , concejal de Izquiera Unida, solicitó se le diera traslado de la documentación a fin de poderla estudiar detenidamente.

El 26 de junio volvió a reunirse dicha Comisión y, en lo que se refiere a «Cimpa, S. A.», tras darse lectura del informe jurídico ya mencionado, que concluyentcmente decía que no podía accederse a lo solicitado, dictaminó estimarla en el sentido del informe del arquitecto, acuerdo que fue posible gracias a los votos favorables de los concejales del PSOE (los acusados Jose Daniel y Carlos Miguel ), absteniéndose los concejales del Partido Andalucista e Izquierda Unida, quienes decidieron adoptar esta postura, no sólo por la contradicción que apreciaban entre los informes del arquitecto y del asesor jurídico, «sino también porque no habían examinado la documentación, que ni se les había entregado, aun cuando estaba expresamente pedida, ni se encontraba en la Secretaría cuando el concejal Luis María acudió allí a solicitarla», concejal éste que asistió a la reunión pero que, por omisión involuntaria, no se mencionó entre los asistentes en el encabezamiento del acta que al efecto se levantó.

El 4 de julio siguiente se celebró el Pleno Extraordinario del Ayuntamiento, cuyo único punto del orden del día era la «resolución de las alegaciones presentadas durante la exposición al público de las modificaciones introducidas en el Plan General de la Ordenación Urbana...», en el que el acusado Jesús María , que lo presidía, decidió que no se discutieran y votaran de manera individualizada las quince alegaciones que se había formulado, lo que motivó las protestas de la oposición municipal que, no obstante, al serle concedida la palabra, expresó sus dudas sobre la justificación de varias alegaciones, en particular la correspondiente a «Cimpa, S. A.», porque según se dijo textualmente, «se está actuando en contra de lo que precisamente ha señalado la Comisión Provincial de Urbanismo», no obstante lo cual, dada la mayoría absoluta del PSOE en dicho Ayuntamiento y puesto que antes del Pleno el referido Grupo Municipal había acordado, en una previa reunión ya celebrada, votar favorablemente e íntegramente la propuesta de la Comisión Informativa de Urbanismo, en la que también gozaba de mayoría, se adoptó la decisión de aprobar provisionalmente el documento de conclusión del Plan de Ordenación Urbana, «enmascarando de esa manera lo que de hecho suponía una recalificación del terreno propiedad de la sociedad en la que el acusado Pedro Jesús tenía directísimo interés e intentando evitar así que la Comisión Provincial de Urbanismo, a la que correspondía la aprobación definitiva, conociera dicha circunstancia».

La Sala de instancia razona (y no es ahora momento de examinar sus argumentos, como ya se dijo, porque no es materia del recurso) que hubo una resolución administrativa injusta dictada por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos y obtiene, del extenso relato de hechos probados, las consecuencias jurídico-penales procedentes, examinando después si se ha producido «a sabiendas», es decir, con conocimiento de la ilegalidad de la actuación en los términos que en ella se recogen, problema resuelto positivamente.

A continuación, y de acuerdo con la tesis mantenida por la Audiencia conforme a los presupuestos sobre los que actúa y cuya exposición detallada, minuciosa y rigurosa debe elogiarse, distingue entre los acusados en quienes concurría la condición de funcionarios públicos (Sres. Jesús María , Jose Daniel , Carlos Miguel y Luis Alberto ), «a quienes la voluntad popular democráticamente manifestada encargó latarea de regir junto a otras personas el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, que dictaron a sabiendas la resolución injusta», de aquellas otras en quienes no concurría este carácter.

1º) La Sala, después de dejar constancia del reproche moral y social por un comportamiento, que dejaba de servir con objetividad a los intereses generales, y de una actuación que no se sometía a la ley y al Derecho, tal y como exige el art. 103 de la Constitución , no condena a los acusados Pedro Jesús , Agustín y Andrés porque no concurre en ellos la condición que exige el tipo penal de ser funcionario público y no pueden, por esta razón, sancionarles a título de inducción o cooperación necesaria. Sólo por esto -lo que si fuera así sería obviamente decisivo- absuelve. No porque no sean inductores y/o cooperadores necesarios, sino porque no eran funcionarios públicos.

Y, sigue razonando en este sentido y explica que, precisamente para llenar este vacío legal, la Ley Orgánica 9/1991, de 22 de marzo, en el art. 404 bis.b ), define a la perfección lo que aquí aconteció al sancionar con la pena de arresto mayor y multa al particular que influye en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con este o con otro funcionario público o autoridad y consigue una resolución, obteniendo con ello un beneficio económico para sí, directa o indirectamente, o para tercero, precepto, dice, y dice con toda razón, que no puede aplicarse porque hacerlo supondría una aplicación retroactiva de una norma penal desfavorable al acusado, lo que obviamente está prohibido en nuestra Constitución (art. 25) y en el propio Código Penal (art. 24), aunque , dicho sea de manera complementaria y marginal, no parece procedente, respecto de un precepto penal no vigente, hacer conjeturas sobre su aplicación concreta a una o varias personas, porque de tal imputación, con toda obviedad, no han podido defenderse.

El llamado delito de tráfico de influencias, introducido en el título VII del capítulo XIII por la Ley Orgánica 9/1991, de 22 de marzo , no es, en efecto, coincidente con el de prevaricación que aquí se examina. El tipo objetivo en aquél consiste en «influir», esto es, el verbo rector único del delito de tráfico de influencias es precisamente, como queda dicho, «influir», es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la doctrina científica ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión.

En definitiva, en esto sí hay coincidencia con la prevaricación, se trata de mantener dentro del Derecho, de la ley y de la ética, en cuanto valor social indiscutible, a la función pública. Pese a lo dicho, es obvio que pueden darse coincidencias (y de hecho, el tema que aquí se trata es paradigmático) entre este delito -que, al no estar declarado así en el momento de ocurrir los hechos, para nada puede ser objeto de consideración-, como ya se indicó, y el de prevaricación; y cuando uno de ellos, el de tráfico de influencias, sea medio para cometer otro de prevaricación, se dará generalmente un concurso de delitos a sancionar en una relación de medio a fin por el art. 71 del Código Penal . Pero de ninguna manera ello supone que este nuevo delito haya venido a llenar un vacío -inexistente- respecto a la inducción o cooperación necesaria del delito de prevaricación, como ya hemos visto, que es lo que esta Sala quiere expresar en este momento y porque ello incide directamente en el problema que se somete a nuestra consideración. Por otra parte, en el delito de tráfico de influencias sólo cabe la culpabilidad dolosa, pues el verbo «influir» es especialmente significativo, unido a la expresión «prevaliéndose». Por ello, si la solución que se pretende lleve a cabo la autoridad o funcionario es delictiva, injusta o improcedente, se estará en presencia de un delito de prevaricación o, en su caso, de cohecho.

El Ministerio Fiscal en su informe examina el tema de la inducción y su exposición se construye sobre estas bases, referidas, como es lógico, al caso de autos: A) El ejecutor material actuó por la instigación del inductor, sin que aquél hubiera tomado previamente la decisión de actuar, recogiendo, a estos efectos, todos los pasajes de la sentencia de instancia en que se funda tal apreciación. B) El contenido de la inducción, que abarca las formas de mandato, orden, consejo, instigación, constitución de sociedades, etcétera (Sentencias de 30 de diciembre de 1980, 25 de junio de 1985, 21 de marzo de 1986 y 11 de enero de 1989), actuaciones que en este sentido quedan suficientemente recogidas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla.

La doctrina científica y jurisprudencial están hoy de acuerdo en que en los delitos de prevaricación, como ya se ha dicho, la participación del extraño o extraneus no puede entenderse impune, lo que repugna a la justicia material y a la propia conciencia social, datos éstos que, con toda obviedad, no podrían dar lugar a tipificar un hecho como delito, si no fuera porque en este caso, y en todos los demás de análogo contenido y significación, con la más absoluta ortodoxia en el entendimiento de los principios que informanla parte general del Derecho penal, no sólo es posible, sino que es obligado aplicar en estos supuestos las modalidades de autoría o coautoría del art. 14 citado, tanto la inducción en la forma ya examinada como, en último término, la cooperación necesaria, puesto que la actividad de los implicados absueltos por no ser funcionarios era absolutamente indispensable -así los escritos presentados solicitando una resolución incontestablemente injusta son después de las correspondientes gestiones para «influir» en la decisión de los funcionarios- para que tal decisión administrativa fuera adoptada por quienes, como autores, fueron condenados por prevaricación, decisivos, al ser, finalmente, resueltos los problemas en los términos que a los inductores convenía.

Otro de los argumentos que, a veces, se utiliza para mantener una postura contraria a la posibilidad de incluir la inducción y la cooperación necesaria en los delitos de prevaricación, es precisamente la circunstancia de la pena de inhabilitación especial que se asocia al delito. Pero no hay tal porque, de conformidad con lo establecido en el art. 36 del Código Penal , dicha sanción produce un doble efecto, de privación del cargo o empleo sobre que recayere y de los honores anejos a él que, naturalmente, sólo afecta a las autoridades, agentes y funcionarios públicos, y la incapacidad de obtener otros análogos durante el tiempo de la condena, que se proyecta a quienes desempeñan cargos públicos y también a quienes no los desempeñan, aunque, desde el punto de vista de política criminal, parece sorprender, a veces, la benignidad en el trato penal de estos graves comportamientos.

Esta orientación está ya arraigada en la jurisprudencia aunque, como tantas veces sucede en el Derecho, el tema no deje de plantear problemas. Las Sentencias de 18 de junio de 1951, 18 de mayo de 1963, 15 de octubre de 1969, y también las de 12 de diciembre de 1975 y 16 de julio de 1985 siguen esta dirección. La primera de estas dos últimas se refiere a la responsabilidad del no funcionario por los núms. 2 y 3 del art. 14 o por el 16 del Código Penal , expresándose que todo ello era así por la aplicación analógica de la llamada accesoriedad de la participación, no pareciendo justo ni equitativo que queden desigualados en la responsabilidad quienes actuaron conjuntamente en el mismo hecho para luego ser valorados jurídicamente en términos de divergencia intolerable. Otro tanto puede decirse de la segunda Sentencia, es decir, la de 16 de julio de 1985, en la que, tras referirse al desigual tratamiento que pudiera tener el extraño en los llamados delitos especiales -en los que, como en la prevaricación, se incorpora la condición del sujeto, funcionario, Juez, etcétera, a la descripción del comportamiento constitutivo de la infracción penal- se aborda la crítica de la aplicación del art. 60 y se concluye aceptando la responsabilidad del extraño en este tipo de delitos como inductor o cooperador necesario.

En análoga dirección las Sentencias de 8 de marzo de 1980, 22 de noviembre de 1990, 10 de febrero de 1992, 2 de marzo de igual año (supuesto de malversación y sanción penal para uno por el art. 14.1.", y a otro por el 14.2." del Código Penal ) y la de 10 de abril de 1992.

Antes hemos hecho una cita de la Sentencia de esta Sala de 18 de enero de 1994 (caso de la construcción de Burgos) y ahora es obligado traerla nuevamente a colación. A ella nos remitimos íntegramente.

Es evidente que el principio de legalidad ( arts. 25 de la Constitución, 1." del Código Penal, 117 de la Ley Fundamental, etcétera ) constituye el frontispicio de toda la actuación judicial, pero ello no significa que, con el máximo respeto a lo que tal principio representa y significa, no sea obligado acudir a las reglas generales de la interpretación, contenidas en el propio Ordenamiento jurídico, para mejor descubrir en cada momento histórico el sentido y alcance de la norma o conjunto de normas que hayan de aplicarse. Así ha sucedido siempre y así habrá de seguir sucediendo.

Por ello, en efecto y en resumen, por la vía del núm. 1 del art. 14 del Código Penal, nunca se podrá castigar como autor de un delito de prevaricación a quien no sea funcionario público, por la elemental consideración de que quien dicta la resolución ha de tener tal carácter. Pero, como ya se ha anticipado, y conviene insistir en ello, la solución es distinta en los supuestos de inducción o cooperación necesaria de un extraño respecto de un autor, en quien sí concurren las circunstancias establecidas en el tipo penal. Si la participación del extraño consiste en inducir o en cooperar con actos necesarios, entonces no es imprescindible que quienes así actúen sean funcionarios públicos. Por ello, y es el caso que ahora se somete a nuestra consideración, aquel o aquellos que, conociendo la condición o carácter de autoridad o, en general, de funcionario público del sujeto llamado a decidir en un expediente administrativo, le inclinan decisivamente a dictar una resolución injusta, inducen a prevaricar y son autores en consecuencia, por el núm. 2 del art. 14 del Código Penal , del correspondiente delito, lo mismo que el que presta su indispensable colaboración a la realización del delito también lo comete por la vía del núm. 3 del mismo artículo, aunque en tales casos pueda y deba utilizarse, por vía indirecta, el contenido del art. 60 del Código Penal , que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como determinante,cuando haya lugar a ello, de una atenuante por la vía del art. 9.10 del Código Penal , es decir, mediante la utilización de la analogía en beneficio del reo, con la finalidad de no olvidar nunca el principio de proporcionalidad, que es inseparable al principio de justicia del que forma parte, pues sólo así la pena que haya de imponerse responderá a la exigencia de individualización y es obvio que, en estos casos, el extraño, al no concurrir en él la condición de funcionario, no actúa con la potencialidad y fuerza de antijuridicidad que caracteriza a quien sí posee esta condición, pues le falta el plus de tal carácter que en él no concurre y que es el determinante, por así decirlo, del nacimiento de la figura penal alrededor de la cual giran las correspondientes participaciones delictivas.

Es evidente que el cuadro de analogías con esta última sentencia (como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe escrito, referido a la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, porque al redactarse todavía no estaba dictada la sentencia de esta Sala, pero que fue recogida extensamente en el informe oral de la vista del recurso) es muy grande en cuanto a la dinámica comisiva y a la estructura de los hechos más relevantes: Personas que inducen y cooperan a resoluciones injustas en el ámbito del Derecho urbanístivo proyectado hacia una Corporación Municipal o hacia sus órganos de gobierno, etcétera, puesto que la adscripción a unos u otros grupos políticos es absolutamente indiferente en estos o en cualesquiera otros delitos en los que se juzgan personas y no, por supuesto, grupos, asociaciones o partidos políticos, ni tampoco corporaciones, todos ilustres y hacia los que, obviamente, hay que proyectar el máximo respeto y consideración, en este caso, al ilustre Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira.

La anterior doctrina es de total aplicación a los acusados absueltos.

1)Acusado Benito . A su través se conoció que se iba a elaborar un nuevo texto urbanístico y que en él se contemplaban distintas alternativas. Al escrito que motivó el expediente 288/A/88 no le dio tramitación ni respuesta escrita; con él se entrevistó Agustín , con la intermediación decisiva de Agustín , y sus peticiones, análogas a las que anterior mente no se había ni siquiera considerado en septiembre de 1988, cuando la solicitud fue de los señores Pedro Jesús y Agustín , socios de «Cimpa», sí en contraron eco muy favorable.

En su condición de arquitecto y jefe del departamento de Urbanismo, intervino decisivamente y, en este caso, sí concurría en él la condición de funcionario público (aunque actuara a título de dictaminar no vinculantemente). Estaba en formación, cuando ocurrieron los hechos que ahora se enjuician, la memoria correspondiente a fin de cumplimentar la resolución de la Comisión Provincial de Urbanismo y, pese a que dicha resolución no afectaba a la parcela a la que se refiere la petición, introdujo en ella, como alegación, la petición de «Cimpa», de 3 de febrero de 1989, y en contra de la referida resolución de la Comisión Provincial y del informe del asesor jurídico, según ya se vio, propuso a la Comisión Municipal la aceptación parcial de la solicitud de «Cimpa», a sabiendas -la inferencia se obtiene, con absoluto ajuste a la lógica, de los hechos probados- de la injusticia de lo que se proponía, contribuyendo así decisivamente a la resolución final, hasta el punto de que tal informe del Sr. Benito se recoge en la decisión tomada por la Comisión Informativa que aprobó parcialmente la petición de «Cimpa», como único de sus más importantes soportes.

Cómo ya se queda dicho, el convenio urbanístico descansaba en el aprovechamiento de terrenos calificados como zona verde, con vulneración de la legitimidad urbanística que, por su condición de alta cualificación técnica, conocía perfectamente.

En el acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 4 de julio de 1989, por el que se aprobaba el proyecto de conclusiones de modificaciones del Plan General de Ordenación Urbanística, se hace constar expresamente el dictamen del arquitecto municipal, al cual se sujeta el acuerdo.

Es por ello por lo que, en este supuesto, es obvio que la actuación del acusado, de acuerdo con la doctrina ya expuesta, supone una serie de actos que fueron decisivos a la hora de dictarse la correspondiente resolución y sin los cuales, obviamente, la decisión final difícilmente se hubiera podido tomar, por lo que su conducta alcanza el máximo relieve jurídico-penal, como una modalidad de autoría y no como complicidad que, como es bien sabido, se diferencia de la cooperación necesaria en el dato de la indispensabilidad. La complicidad es una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario (Sentencia de 8 de noviembre de 1986). En definitiva, la complicidad se integra por un elemento de índole subjetivo que consiste en el conocimiento previo del delito que se va a cometer y en la voluntaria prestación de auxilio, que puede ser moral o material, y de otro objetivo, representado por la cooperación a la ejecución del hecho penal por actos anteriores o simultáneos a la realización del delito, al que contribuyen activamente, aunque no sean indispensables. Precisamente, por las circunstancias del supuesto que ahora se examina, el comportamiento ha de estimarse de autoría por cooperación necesaria y no de complicidad.

2)Respecto de Pedro Jesús , Agustín y Andrés , han de ser considerados también autores de undelito de prevaricación del art. 358 del Código Penal , por inducción y cooperación necesaria, de acuerdo con el art. 14.2.° y 3.", del mismo texto legal, teniendo en cuenta el relato de hechos probados, terminante en este sentido, porque la razón de la absolución por el Tribunal de instancia se ha construido sobre una base de técnica jurídico-penal que ya ha sido ya examinada, en el sentido de no estimar como subsumidos en el art. 358.1.° del Código Penal a aquellas personas que, aun induciendo o cooperando a la realización del delito, no tenían la condición de funcionarios públicos. Respecto de los acusados Agustín y Pedro Jesús

, la descripción de la sentencia de instancia, parcialmente reproducida en la que ahora se dicta, es tan significativa que no exige ninguna otra especificación, remitiéndonos expresamente a las consideraciones que respecto a ellos se han hecho con anterioridad.

En este orden de cosas, es también evidente que la participación de Andrés , administrador único de «Cimsa Empresa de Construcción, S. A.», que suscribió 49 acciones de «Cimpa, S. A.», fue igualmente decisiva, aunque menos relevante. Al adquirir en firme, los acusados Pedro Jesús y Agustín , la parcela del Polígono Fridex, para no llamar la atención a terceras personas y evitar otros comentarios, sabedores -ello es una inferencia lógica, ajustada a las reglas de la experiencia humana y de acuerdo con lo probado- de la ilicitud de lo que se proponían, se constituyó precisamente la entidad ya referida de «Cimsa». En ella participaba Andrés , que conocía -la inferencia, como en los casos anteriores, se obtiene del conjunto de hechos probados- el papel que la misma desempeñaba a fin de obtener, sin llamar con exceso la atención, una decisión manifiestamente injusta, asumiendo íntegramente la finalidad que con la nueva entidad se perseguía, que consistía en blanquear la fachada de una empresa que nacía a la vida de las relaciones económicas con un designio fraudulento en el sentido, ya expresado, de conseguir de la Administración un trato gravemente contrario a Derecho.

Procede, pues, estimar el recurso del Ministerio Fiscal y dictar otra sentencia, solo en el extremo objeto de la impugnación, ajustada a Derecho.

Recurso de Juan Enrique y Luis Alberto .

Por infracción del art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estimándose que ha existido error en la apreciación de la prueba, basándose en documentos obrantes en autos que demuestran, a juicio de los impugnantes, la equivocación del juzgador al no resultar contradichos por otros elementos probatorios «y que, sin embargo, no se han consignado en la sentencia como hechos probados».

Lo que se pretende es la modificación del hecho decimotercero de la sentencia, en el que se solicitan diversas alteraciones: 1) En el párrafo 2." se propone la sustitución de su contenido por la inclusión completa del informe del arquitecto municipal Benito , que aparece al folio 384, renglón decimosegundo, hasta el final del folio 385. 2) Inclusión, a continuación, de un párrafo nuevo basado en la contestación dada por el perito propuesto por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral y que figura al folio 85 vuelto del acta, renglones 6, 7 y 8, y que en concreto diría: «Informe que pareció al perito propuesto por el Ministerio Fiscal como técnicamente irreprochable para la función que como arquitecto municipal tenía el Sr. Benito .» 3) Suprimir el párrafo 3." sustituyéndose por la inclusión íntegra del informe emitido por el citado técnico y que obra en los folios 386 y 387.

El motivo no puede prosperar por lo siguiente: 1) Respecto de los informes periciales, como en relación con otras aportaciones que se puedan traer al proceso, el Tribunal a quo no tiene por qué incorporarlos íntegramente al hecho probado, en primer lugar porque no todo lo que en ellos se dice puede ser cierto a juicio de quien ha de juzgar y, después, porque si de lo que se trata es de acreditar a través de un dictamen el error sufrido por el Tribunal de instancia tendrían que concurrir los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que tal suceda, lo que aquí no acaece porque curiosamente los Jueces a quo ni siquiera han hecho uso del dictamen citado, con lo que mal puede entenderse que se está en presencia del supuesto al que se refiere la jurisprudencia para que uno o varios dictámenes alcancen la categoría de documentos a efectos casacionales: Que siendo uno o varios, y en este último caso sean uniformes, el juzgador los asuma, pese a lo cual se separe de sus conclusiones sin una motivación razonable. 2) Ni el perito propuesto por el Ministerio Fiscal, ni por ninguna otra parte, ha de ser necesariamente tenido en consideración por el Tribunal sentenciador. Los peritos son colaboradores del Juez, han de ser, pues, imparciales e incluso pueden ser recusados, lo que demuestra el carácter con el que actúan, pero sus informes, en general muy valiosos, no son vinculantes, y no se olvide que el arquitecto, al que se refieren los recurrentes, ha resultado condenado. Él que las partes tengan derecho a nombrar peritos no significa otra cosa que la preocupación de la Ley Procesal penal de que, pudiendo un mismo hecho ser examinado por varios peritos, así se haga cuando a las partes convenga para que prevalezca la verdad real (cfr. arts. 456 y siguientes y 723 y siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Todos cuantos actúan ante un Tribunal merecen respeto y consideración, pero no todo lo que dicen, presupuesta su recta intención, ha de ser aceptado como verdad. 3) Hay que indicar lomismo que se dijo respecto del apartado 1). Procede la desestimación porque, en definitiva, dicho sea con el respeto que todas las partes merecen y más, si cupiera, quienes defienden a un acusado o condenado, de lo que se trata es, partiendo del mismo material probatorio que ha tenido a su disposición la Audiencia Provincial, de extraer de él, con una nueva y distinta valoración, consecuencias discrepantes con las obtenidas por el Tribunal juzgador en la instancia y esto, por mucha amplitud que quiera dársele al recurso de casación para poder mejor realizar la justicia material, no es hacedero.

Con el mismo apoyo procesal, se estima que ha habido error en la apreciación de la prueba, basado, como en el supuesto anterior, en otros documentos. Ahora viene referido al párrafo anteúltimo de la conclusión primera del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de 23 de julio de 1992. La calificación del Fiscal, tanto la provisional como la definitiva, están en las actuaciones y de ellas no puede extraerse la conclusión de un error del Tribunal, como no sea, lo que en este caso ni siquiera se invoca, una vulneración del principio acusatorio, esto es, la falta de la debida congruencia, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, entre la acusación y la sentencia condenatoria, vulneración, en suma, de un derecho fundamental -proscripción de toda indefensión ( art. 24.1.° de la Constitución )- en este caso inexistente.

Procede la desestimación del motivo.

Por infracción de ley, acogido al art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inadecuada aplicación de normas jurídicas de carácter sustantivo y, concretamente, del art. 358.1.° del Código Penal . La impugnación se concreta en la inexistencia del elemento objetivo del tipo penal a la luz de los arts. 123 y 126.1.° del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

En este sentido, se podría plantear un interesante problema, el de determinar si las actuaciones de los funcionarios público, que no tienen un poder de decisión último, sino que toman decisiones intermedias o de puro informe o asesoramiento, se pueden considerar estas resoluciones a los efectos del art. 358.1.° del Código Penal .

Pero no es el caso. Se tomaron decisiones que han de ser calificadas como tales resoluciones administrativas a estos efectos. Pero antes de seguir adelante, es obligado saber qué es lo que hicieron los recurrentes:

- El día 8 de junio de 1989, bajo la presidencia de Jose Daniel , se reunió la Comisión Informativa de Urbanismo del Ilustre Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, con asistencia, entre otros, de los dos acusados ahora recurrentes, con el fin de examinar la alegaciones presentadas en el plazo de información pública, abierto en enero de dicho año, y en el punto relativo a la entidad «Cimpa» (a la que ya se ha hecho insistente referencia), el acusado Benito dio lectura de su informe, no llegando a tomarse ningún acuerdo, por cuanto un concejal solicitó la entrega de la correspondiente documentación.

- El día 26 del mismo mes se volvió a reunir la Comisión y, en lo que se refiere a la alegación de «Cimpa S. A.», tras haberse dado lectura al informe jurídico, ya citado también, que concluyentemente señalaba que no era posible acceder a lo solicitado, decidió resolver en el sentido del informe del arquitecto municipal, acuerdo (es decir, decisión) que fue tomada gracias a los votos favorables de los acusados Jose Daniel , Luis Alberto y Juan Enrique . El día 4 de julio de celebró el Pleno Extraordinario del Ayuntamiento, en el que se adoptó la decisión de aprobar provisionalmente el Plan General de Ordenación Urbana, enmascarando, como ya se dijo, de esta manera, lo que supuso una recalificación del terreno de la sociedad en la que el acusado Pedro Jesús tenía directísimo interés e intentando evitar así que la Comisión Provincial de Urbanismo, a la que correspondía la aprobación definitiva, conociera dicha circunstancia.

En efecto, la expresión «resolución» del art. 358 del Código Penal se inscribe en la categoría de los actos administrativos o actos de la Administración. Los acusados intervinieron primero en la Comisión y de ella nació obviamente un acto administrativo, con los efectos propios del acuerdo que se tomaba y después hicieron lo mismo en el Pleno del Ayuntamiento.

Por ello, aunque se tratara de reducir el ámbito de la infracción penal a los actos decisorios, excluyendo los informativos o de asesoramiento, en los que a su vez, acaso, habría que distinguir los vinculantes, con unas y otras características, de los que no lo son, lo que se dice a efectos puramente dialécticos, en este caso habría también prevaricación porque el acto de dictarse una resolución administrativa en el Pleno del Ayuntamiento es la consecuencia de un poder o facultad de resolución que recae en la Corporación Municipal, en el que hay que tomar en consideración por qué se vota, o no, en un determinado sentido y, llevando a cabo este análisis, si como consecuencia de inferencias, obra de la lógica y de la experiencia, no atacables en esta vía, hay que afirmar el conocimiento de la manifiesta injusticia delo que votaba y de las consecuencias inherentes a esta decisión. La existencia de la prevaricación es indudable. Por todo ello, es obvio que procede la desestimación del motivo.

En este sentido conviene decir, a título de complemento lo siguiente: f) Que en el mismo sentido, no sólo pueden llevar a cabo la acción delictiva los funcionarios en cuanto ejercientes de un órgano unipersonal, sino también los miembros de un órgano colegiado, tanto quienes lo presidan como los que de él forman parte, siempre, ello es obvio, que concurra en cada uno las exigencias establecidas en la norma penal. En esta dirección, el art. 27.4." de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que se cita como punto de referencia interpretativo del sistema precedente y del actual, dice: «Cuando los miembros del órgano voten en contra o se abstengan, quedarán exentos de la responsabilidad que, en su caso, pueda derivarse de los acuerdos.»

Con el mismo apoyo procesal, se denuncia la indebida aplicación del art. 358.1.° del Código Penal , porque se entiende falta la nota de «injusta» de la resolución.

Ya se ha dicho algo respecto de este tema, porque la inevitable interdependencia de unos y otros motivos hace imposible una completa y absoluta diferenciación de ellos al resolver los respectivos recursos.

La sentencia apoya la calificación de «injusta» de la resolución, dicen los recurrentes, en haber dado un trato de favor a la alegación de «Cimpa, S. A.», procurándole un procedimiento más ventajoso que el seguido en la ley, y haber intentado soslayar los requisitos que establece el art. 50 de la 1.941 Ley del Suelo y conceder algo que antes se había denagado a «Ensidesa».

Es absolutamente cierto que la nota de «injusticia» de la resolución, a los efectos penales, ha de predicarse sólo de aquellas infracciones que de un modo flagrante y clamoroso desbordan la legalidad vigente, adentrándose en la esfera de la ilicitud penal, es decir, ha de ser una decisión que se separe del Ordenamiento jurídico de manera palmaria y evidente, de tal modo que se convierta en manifiestamente injusta (Sentencia de 16 de mayo de 1992), desviación que otra Sentencia, de 10 de mayo de 1993, califica de grosera, clara y evidente para que pueda considerarse manifiestamente injusta.

Lo que sucede es que en este supuesto esta característica o requisito se da. Hay que tener presente que, de acuerdo con la Constitución , la Administración Pública ha de servir con objetividad a los intereses generales y ha de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103) y , en este caso, se antepusieron, por las razones que explica la Sala de instancia, los intereses particulares a los generales en una materia especialmente trascendente y delicada, como es la de urbanismo, en el que incide la vida misma de los pueblos y de las personas que viven en los centros de población, sus viviendas, su entorno, sus condiciones internas y su aspecto exterior, las zonas verdes, las instalaciones de servicios públicos,... todo ello forma parte de la misma existencia vital de los seres humanos y sólo una ordenación democrática razonable y sujeta a las exigencias generales y a los correspondientes requisitos legales, en su iniciación, desarrollo y ejecución, puede satisfacer esta necesidad cada vez más sentida por todos. Es por ello por lo que las vulneraciones que inequívocamente responden a conveniencias, practicadas en detrimento y deterioro de los superiores intereses generales, han de ser consideradas como manifiestamente injustas, y que, cuando desbordan esos límites a los que ya hemos hecho referencia, y aquí se desbordaron, se incorporan al Derecho Penal, quedando mientras tanto en la esfera de la jurisdicción contencioso-administrativa, que lleva a cabo, como corresponde a un Estado de Derecho como el nuestro, una tarea de excepcional importancia, en este y en tantos otros órdenes.

Procede la desestimación.

Con el mismo y correcto apoyo procesal, se denuncia la violación del art. 358.1." del Código Penal , referido ahora al actuar «a sabiendas» de la ilegalidad del acto de los acusados. También es claro que sólo es aceptable la presencia de esta figura penal cuando se prueba que quienes delinquieron lo hicieron con conciencia de la injusticia (Sentencias de 17 de septiembre de 1990, 10 de diciembre de 1991 y 16 de mayo de 1992).

Ahora bien, como corresponde a uno de los elementos del tipo que afecta al conocimiento íntimo de la injusticia, sólo es descubrible por los Jueces a través de inferencias y deducciones. Se trata, como tantas veces ha dicho esta Sala, de lograr la exteriorización y, hasta cierto punto, objetivar intenciones o animus que pertenecen a lo más íntimo de la conciencia del ser humano.

Si el acto es objetivamente injusto, porque se desvía de manera inequívoca, total y absoluta de lo que son exigencias mínimas del Ordenamiento jurídico, en este caso proyectado al urbanismo, es obvio quesaber si esta desviación se produjo «a sabiendas», es decir, de manera dolosa, de manera imprudente, es decir, culposa o sin culpabilidad, es algo que corresponde al juzgador en la instancia y, una vez que alcanza la correspondiente convicción, debe motivarlo ( art. 120.3.° de la Constitución Española ), porque todas las resoluciones judiciales, y todavía más (si cupiera hacer distingos, que no cabe) las penales, han de ser razonadas, es decir, el Juez debe explicar por qué alcanza ese conocimiento de los hechos materiales o físicos -una muerte atribuida a una persona o un allanamiento de morada, por ejemplo- y también de los llamados hechos psicológicos.

Pero el Tribunal de instancia lo ha hecho, en efecto, con todo género de detalles y explica el porqué y cómo se produjeron estas decisiones, producto de un posterior análisis intelectual de lo que resultó probado. Esto es, el cómo (según ya quedó suficientemente expresado) y el porqué (con un origen único en el deseo de favorecer injustamente a unas determinadas personas, aunque hubiera de hacerse vulnerando muchos principios, entre ellos el de igualdad -cfr. art. 14 de la Constitución -), porque la misma pretensión de "Cimpa, S. A.", se había denegado con anterioridad -muy poco tiempo había transcurrido- a otra empresa, denegación sin duda razonable y con arreglo a Derecho, criterio que después se modifica sin justificación alguna, atentado éste que es posiblemente uno de los comportamientos que más irritación produce a quienes lo sufren, demostrativo de que, por las razones expuestas, las decisiones se tomaban, en definitiva, «a sabiendas de su injusticia». Procede la desestimación.

Se alega con correcto apoyo procesal, infracción del art. 6." bis.a) del Código Penal ya que en la sentencia «no se ha apreciado la posibilidad de error de tipo o error de prohibición por parte de los recurrentes».

Todo es respetable en las defensas, ya se ha dicho y ahora se repite. Es absolutamente normal que, en este caso y en tantos otros, se busquen todas las fórmulas que conduzcan a la absolución o a una reducción de la pena. Dicho esto, hay que señalar que este último motivo carece de toda consistencia.

Si se ha afirmado que actuaron «a sabiendas» de la injusticia de la decisión que tomaban, si esta injusticia era notoria, patente, incuestionable; si se explica en la sentencia de instancia con detalle por qué se toma -el deseo de favorecer los intereses de una determinada persona-, alegar ahora error es incompatible por completo con ese dolo directo y reduplicado al que se refieren los recursos en los anteriores motivos.

El artículo citado distingue entre el error de tipo y el error de prohibición, según afecte a un elemento esencial de la infracción penal o a la creencia errónea de obrar lícitamente, afectando aquél a la genuina tipicidad y el segundo a la culpabilidad delictiva, pero, en todo caso, para que pudiera prosperar la petición, sería indispensable que en el soporte fáctico de la sentencia constase algún dato sobre el que construir esta figura jurídico-penal y, no sólo no es así, sino que lo que se afirma es que actuaron con dolo, con un dolo directo incompatible por completo, como ya se dijo, con la circunstancia ahora invocada (Sentencias de 12 de diciembre de 1991 y 23 de septiembre de 1993: No es permisible invocar tales errores cuando, atendidas las circunstancias del caso, la ilicitud es notoriamente evidente y, por otra parte, el error debe ser probado por quien lo alega).

Procede, con la desestimación del motivo, la del recurso.

Recurso de Jose Daniel .

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1.°, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia que la sentencia recurrida no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, referido el vicio procesal a la narración histórica de los hechos probados octavo, decimotercero y decimocuarto de la resolución recurrida, en cuanto no se concreta la fecha de las conversaciones habidas ni el nombre del concejal delegado de Urbanismo que intervino en las mismas.

Sobre tal impugnación hay que decir lo siguiente, en general: 1) Las sentencias declaran probado lo que a su criterio, motivado, sin duda, queda acreditado en el acto del juicio oral y nada más. Por consiguiente, si una fecha se ignora o no hay certeza de ella, se omite o se indica «en fecha no bien precisada» o expresión análoga. 2) Tendría razón el recurrente si de algún hecho no probado o dudoso, el Tribunal a quo hubiera obtenido una conclusión contraria a los intereses legítimos del acusado, pero si no es así, ningún apoyo tiene la pretensión. 3) La sentencia, lo que declara probado (y en ello no se observa la falta de ningún dato esencial ni existe oscuridad alguna) es que el acusado, elegido concejal también por las listas del partido y delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira -luego este dato sí sehace constar-, en base a lo que ya previamente se había convenido, decidió que el escrito referido -ya examinado con anterioridad- se incluyera como una alegación más en el estudio inicialmente aprobado con conocimiento de las anteriores circunstancias. 4) También se declara probado que el 8 de junio de 1989, bajo su presidencia, se reunió la Comisión Informativa de Urbanismo del Ayuntamiento, procediendo como se expresa en el apartado decimocuarto de la sentencia de instancia, al que nos remitimos. Procede la desestimación.

Con apoyo procesal en el art. 851.1.°, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia recurrida.

Encuentra la contradicción el recurrente en orden a la fecha de adquisición de las fincas del Polígono Fridex y de la finca rústica «La Espaldilla», así como en cuanto al origen y motivos que llevaron a las partes contratantes a realizar la compraventa y, por último, en relación a las razones que tuvieron los concejales del Partido Andalucista y de Izquierda Unida para abstenerse en la Comisión de Urbanismo, en la sesión celebrada el 26 de junio de 1989, a la que ya se hizo referencia.

Como ya se ha expresado en muchas ocasiones, la contradicción a la que se refiere el artículo citado exige que sea manifiesta, en el sentido de insubsanable, que sea interna, esto el, que resulte del relato de los hechos probados o de las consideraciones jurídicas, cuando en éstas se incluyen narraciones históricas, produciendo un vacío en la narración histórica, y, finalmente, que sea causal respecto del fallo (cfr. Sentencia de 2 de enero de 1990). El proceso de ideación, deliberación y decisión de los comportamientos humanos, a veces, es lento y, a veces, rápido y, en ocasiones, se produce sin solución de continuidad. Es hasta posible que estas separaciones no se exterioricen. Pues bien, el Tribunal a quo puede captar y reflejar en su sentencia momentos distintos de un mismo proceso de reflexión y de análisis de una o varias situaciones.

Otra tanto hay que decir respecto a los motivos que llevaron a las partes a concretar las operaciones de compraventa. Es absolutamente indiferente, a los efectos que aquí interesan, los orígenes de la decisión y las motivaciones en concreto. En un contrato de compraventa la causa del mismo está, como bien se sabe, en el comprador, en la decisión de recibir la cosa, y en el vendedor, en el precio (cfr. arts. 1.445 y siguientes y 1.274 y siguientes del Código Civil ). Si hubo conversaciones preliminares para determinar los pasos a seguir para obtener la recalificación de los terrenos del Polígono Fridex, aquéllas representan operaciones que la Sala de instancia refleja como acreditativas de los hechos que se produjeron y de cómo se produjeron, hasta culminar en lo que tuvo significación jurídico-penal. No es a la causa, en sentido técnico-jurídico civil, a la que se refiere la sentencia de instancia, sino a los motivos primarios que movieron las operaciones llevadas a cabo.

En resumen, en este apartado se viene a decir que, si no se había examinado la documentación (respecto de los concejales que se abstuvieron), mal podían apreciar contradicción... Pero se pueden tener noticias de esas contrataciones y no haber, tenido oportunidad de un examen efectivo y riguroso de dicha documentación.

Este motivo se apoya en el art. 851.1.°, inciso tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que se consignan en la sentencia recurrida, a juicio del recurrente, como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Lo que podríamos llamar teoría general de este vicio procesal es, en una gran síntesis, la siguiente: No se pueden utilizar conceptos jurídicos en sustitución de descripciones de hechos probados porque ello, no sólo predetermina el fallo, sino, lo que es más grave, imposibilita la impugnación y produce indefensión (ver art. 24.1.° de la Constitución ). Si una sentencia dice de una persona que robó, violó o que allanó una morada, sin explicar qué es lo que realmente hizo, si es condenada, no podrá alegar nada en su defensa porque, al haberse sustituido el hecho por el concepto jurídico, será imposible acreditar el error inris del juzgador. Esta irregularidad no se da cuando la sentencia, además de incluir un concepto jurídico, explica lo que acontenció, porque entonces aquel concepto se puede eliminar in mente sin detrimento de su efectivo contenido:

1) Se achaca este vicio a la expresión «inversión que, cuando menos, ha de estimarse absurda o disparatada, a menos que se contase con ayuda ajena para su ejecución». Esta frase no contiene ningún concepto jurídico, es una simple inferencia que ni siquiera repercute en el signo del fallo. Ya se hizo una anticipada referencia a ello y evidentemente pudo eliminarse y en nada hubiera afectado la supresión a la parte dispositiva de la sentencia de instancia.Ahora se refiere el recurrente a una frase en la que se incluye la intención de recalificar, lo que también es una inferencia, sin que haya sustitución alguna de hechos por conceptos, y

Finalmente, se vuelve a insistir en esta expresión que, como ya se ha dicho, no predetermina el fallo más allá de lo que todo cuanto se describe en los hechos probados condiciona obviamente el fallo, porque así tiene que ser dada la estructura de silogismo de la sentencia, lo que se dice con carácter general y amplio.

Procede la desestimación.

Al amparo del art. 851.3." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia el vicio procesal de la incongruencia omisiva, es decir, que la sentencia no resuelve todos los puntos que fueron objeto de defensa.

El desarrollo del motivo no responde a la exposición a la que acabamos de hacer referencia. En este supuesto de irregularidad procesal, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece -en perfecta concordancia con nuestra Constitución - es la obligatoriedad de los Jueces y Tribunales de dispensar una efectiva tutela a quienes la solicitan. Es por ello por lo que, si a un Tribunal se le somete, ajustándose a las prescripciones legales (siempre entendida la expresión ampliamente y de manera flexible, sin atender a exigencias puramente formales), un problema jurídico y no se le da respuesta, se incurre en este vicio. Por ejemplo, la defensa alega estado de necesidad y el Tribunal omite en la sentencia toda referencia a esta eximente.

Pero no es éste el caso. En absoluto. La alegación del recurrente viene referida a que la condena ni concreta ni especifica por qué se le atribuye la autoría del delito, si por haber votado a favor del informe del arquitecto municipal y en su calidad de miembro de la Comisión Informativa de Urbanismo del ilustre Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, en su dictamen de fecha 26 de junio de 1989, o por su participación como concejal asistente a la Sesión Plenaria celebrada por la Corporación Municipal el 4 de julio de 1989.

Sin duda que una y otra actuación sirvieron, y la sentencia es muy clara en este sentido, para formar la correspondiente convicción. También aquí existe una cierta confusión en la impugnación - lo que se dice desde el punto de vista procesal-, pues el argumento, en resumen, es éste: Como se entendió que el Sr. Jose Daniel no participó en la adopción de una resolución injusta, y así se hizo constar en la correspondiente calificación definitiva de la defensa, no ha habido respuesta y existe lo que se viene denominando «fallo corto». Pero resulta que, frente a una calificación de esta naturaleza, la sentencia que condena da una respuesta que no puede ser tachada de incongruente, sino, al contrario, de correspondiente -aunque en sentido negativo, ello es obvio- a la pretensión formulada (ver Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1994, de 25 de abril , sobre fundamentación bastante de las sentencias).

Procede la desestimación del motivo.

Al amparo del art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

Esta vía no autoriza a llevar a cabo un análisis de la prueba pretendiendo que prevalezca su valoración frente a la que haya efectuado el Tribunal a quo. Únicamente se puede alegar el error cuando de uno o varios documentos, sin que exista otra prueba que lo contradiga, se acredita de manera indubitada, explícita e inequívoca el error. No se trata de una apelación, sino de un motivo, como todos los del recurso de casación, con un contenido muy preciso y concreto.

Respecto a la fecha de la compraventa de las dos fincas propiedad de «Ensidesa» por la entidad «Cimpa, S. A.», el hecho de que el consentimiento se efectuara en uno u otro día en nada se opone al hecho real de que su formalización se efectuara el 2 de febrero de 1989, que es lo que dice la sentencia.

Respecto a las fechas de las conversaciones habidas entre «Cimpa, S. A.», y determinadas personas cualificadas del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, el recurrente trata de reconstruir una cierta cronología a base incluso de declaraciones prestadas en estas actuaciones, es decir, de pruebas personales, lo que no es procedente.

Respecto de lo que el recurrente llama ambigüedad de la sentencia, en lo que se refiere a la cita del cargo de concejal Delegado de Urbanismo, ya ha sido tratado con anterioridad. En este sentido, se trata, otra vez, de una valoración, no permitida procesalmente, de las actuaciones, con cita de una declaraciónprestada en el juicio oral que, como ya se ha dicho, no puede viabilizar el motivo.

En este apartado se habla de contradicción respecto de fechas, de acuerdos, de informes, etcétera, de cuya lectura se obtiene la impresión de estar en presencia de una impugnación en un recurso de apelación. Todo él, lo que se dice una vez más y como tantas veces repite esta Sala con el respeto que toda defensa merece, es un examen detenido de las actuaciones, entreviendo contradicciones, que son aparentes y adamas irrelevantes a los efectos que aquí interesan, se incluye el examen de las razones por las que determinados concejales se abstuvieron, etcétera, lo que nada tiene que ver con el error invocado.

Procede la desestimación.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 358.1.° del Código Penal .

Esta impugnación viene referida al problema esencial de este proceso, es decir, a la existencia o inexistencia del delito de prevaricación.

Al recurrente se le condena, como ya se ha visto, por lo siguiente: Pese al informe claro y contundente del asesor jurídico del Ayuntamiento que emitió ante la Comisión Informativa de Urbanismo, de la que formaba parte -aunque, conforme a la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local , su decisión no era vinculante- aquélla dio vía libre a la petición de «Cimpa, S. A.», sometiéndola a la aprobación el Pleno del Ayuntamiento, siguiendo las instrucciones marcadas en una reunión previa del grupo de concejales del Partido Socialista Obrero Español con el alcalde, votando favorablemente la petición de «Cimpa, S. A.». La sentencia de instancia razona, pues, el porqué se dan todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de prevaricación. Respecto a este último -como ya se dijo, afirmar que algo se hace «a sabiendas» de su ilegalidad es consecuencia de un inferencia, esto es, de haber declarado por una serie de hechos y de circunstancias un dato psicológico- razonando después -y este razonamiento ni es ilógico, ni irracional, ni arbitrario- el porqué han llegado los Jueces a quo a esta convicción.

La autoría inscribible en el núm. 1 del art. 14 del Código Penal , en este delito de prevaricación, esto es, tomar parte directa en la ejecución del hecho, supone: 1) Que se trate de un funcionario público (cfr. art. 119 del Código Penal y jurisprudencia muy extensa de esta Sala, así las Sentencias de 13 de marzo y 9 de octubre de 1992). 2) Que se haya dictado una resolución injusta, esto es, como ya se dijo, flagrante y clamorosamente injusta porque, en otro caso, todas la decisiones que fueran declaradas después sin efecto en virtud de los correspondiente recursos, de una u otra naturaleza, darían lugar a un delito, y no es esto lo que quiere el legislador penal. Únicamente cuando se desborda inequívocamente la legalidad vigente, sin que pueda encontrarse explicación mínimamente razonable, desde la perspectiva de la recta intención, a la desviación, se adentra el comportamiento de la autoridad o funcionario en la esfera de la ilicitud penal. 3) En el tipo aplicado es también indispensable que se trate de una actuación dolosa, es decir, que se conozca la ilegalidad de la decisión.

Todos estos elementos se dan en este supuesto y a la sentencia de instancia hemos de remitirnos una vez más, así como a los razonamientos ya expuestos de ésta. Procede la desestimación.

Con correcto apoyo procesal se denuncia vulneración de los principios constitucionales de presunción de inocencia y de igualdad, de acuerdo con los arts. 24.2.° y 14, respectivamente, de la Constitución.

1)Se dice que la fundamentación del motivo se hace no porque haya una carencia absoluta de pruebas, sino porque las pruebas aportadas al pro ceso no son suficientes para considerar culpable al recurrente.

Se refiere al recurrente a que su nombramiento como concejal de Urganismo del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira se efectuó a finales de enero de 1989, en sustitución de Luis Pedro , el cual, se dice, ostentaba el cargo desde 1987, sin que esté debidamente acreditado que el citado recurrente interviniera en reuniones o hubiera mantenido conversaciones con representantes de «Cimpa, S. A.», ni tuviese conocimiento de lo que se hubiese convenido en las mismas.

Pero, si se hace una reflexión sobre el soporte básico de la sentencia de instancia, como ya se ha dicho anteriormente, se comprueba que son unas circunstancias muy precisas y determinadas las que ha tomado una conside ración el Tribunal a quo para, entre ellas, establecer el delito de prevari cación, ahora con respecto al recurrente.El tema de la «suficiencia» de la prueba es extraordinariamente delicado pues, si esta Sala constata que existe prueba de cargo, que ésta fije practicada con arreglo a las exigencias constitucionales y procesales o que, siendo prueba indirecta, se acredita la existencia de varios indicios y la constancia del correspondiente correlato, construido bajo las reglas de la lógica, acudir a datos, ya cuantitativos, esto es, al mayor o menor número de testigos, ya cualitativos, a la comparación entre uno y otros testigos o peritos, a su grado de credibilidad, etcétera, introduciría en la casación, con grave riesgo de verse desnaturalizada, unas posibilidades hoy inexistentes, transformándola en una auténtica apelación, lo que no es precedente, contándose, en este sentivo, para mantener este punto de vista, con la doctrina del Tribunal Constitucional. Lo decisivo es acreditar que hubo prueba, que ésta tuvo un signo inequívocamente de cargo y que, en todo caso, la decisión judicial, si se trata de prueba indirecta, circunstancial o por indicios, responde a una operación intelectual de racionalidad.

Pero es que en este caso, teniendo en cuenta los datos sobre los que la condena se construye, no existe tampoco ningún tipo de duda sobre esa «suficiencia» a la que se refiere el recurrente.

2)Respecto de la igualdad, hay que decir que la no imputación de estos delitos a otras personas (de las que nada puede decir esta Sala, porque ni están acusadas ni, obviamente, condenadas, ni tienen, por tanto, posibilidad de defenderse) no implica vulneración del principio de igualdad, de acuerdo también con la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional. Para ellas esta sentencia no constituye excepción de cosa juzgada.

Procede, con la desestimación del motivo, la del recurso.

Recurso de Jesús María .

Al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia aplicación indebida del art. 385.1." del Código Penal.

El motivo gira alrededor de la exigencia de injusticia de la resolución. Empieza su extenso y documentado recurso -como todos- con una referencia al principio de mínima intervención, problema que ya ha sido objeto de estudio en orden a la distinción de la resolución simplemente ilegal, cuya irregularidad debe ser corregida en el campo administrativo o contencioso-administrativo, y la resolución injusta que añade un plus de gravedad a la nueva ilegalidad.

Inteligentemente se trata en el recurso de determinadas diferencias existentes en la situación urbanística del Ayuntamiento que presidía cuando se rechaza la petición de «Ensidesa» y cuando se accede a la pretensión de «Cimpa, S. A.». La primera ha de ser calificada como ejercicio del derecho de petición, frente a la que no hay otro deber que acusar recibo, mientras que la segunda, se dice, era una alegación en forma.

Pero no se toma en consideración que este dato es una circunstancia más, no el único ni el más importante, en la cadena de hechos que desembocaron en la decisión manifiestamente injusta. La expresión de que la calificación de la parcela del Polígono Fridex se consideraba injusta está puesta en el haber de quien solicitaba su recalificación, no de la Sala de instancia. Pero esto carece de trascendencia a los efectos que aquí interesan. Como en otros casos análogos y recientes, el Tribunal a quo construyó su convicción, no sobre apariencias y elucubraciones, sino sobre hechos reales, probados, y éstos vienen representados por la decisión tomada para favorecer unos intereses particulares que se antepusieron a los colectivos o generales, conforme ya ha quedado dicho.

Como los temas han sido ya tratados y ofrecen un inequívoco denominador común, a lo dicho con anterioridad nos remitimos en lo que no tenga una nota de especialidad.

Por el mismo cauce procesal, se insiste en la nota de «injusta» de la resolución administrativa que dio lugar a la condena. Es muy respetable que las defensas utilicen todos los argumentos posibles en favor de sus intereses, pero es obvio que, al actuar así, en muchas ocasiones, hacen una selección parcial de los datos que en la sentencia existen.

El acento en este caso se pone en lo siguiente: 1) El alcalde, al aceptar la alegación de «Cimpa», está obviando las exigencias mucho más rigurosas que imponía la Ley del Suelo, concretamente su art. 50 del texto refundido de 21 de abril de 1976, entonces aplicable . 2) Se encubre la petición de «Cimpa» y se considera como una alegación en el seno del procedimiento de revisión del Plan. A continuación, se recogen consideraciones plurales sobre la utilización de unas y otras expresiones, sobre la Ley deProcedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , entonces de aplicación, y un largo etcétera.

Pese a todo cuanto se dice, hay hechos que hablan por sí solos. El escrito de 3 de febrero de 1989, presentado por «Cimpa», fue incluido de manera privilegiada en el estudio aprobado inicialmente por el Pleno del Ayuntamiento. La formalización en documento privado de la compra del cortijo «La Espaldilla» sólo se efectúa después de la reunión del acusado Agustín con el alcalde y otras personas «en las que se pactó la contraprestación de "Cim-pasa, S. A.", y se prometió la eliminación de obstáculos por parte del Ayuntamiento», pues en otro caso sería absurdo comprar lo que carecía de aprovechamiento. Se trató de sustraer la decisión final a otros órganos de la Administración Pública. Se reunió con los concejales de grupo político para marcar determinadas orientaciones, conocedor de la injusticia de la decisión que se iba a tomar, y que se tomó votando él mismo a favor.

Cuando se quiere probar que las reuniones de los correspondientes grupos eran algo normal y ordinario, nada hay que oponer a tal consideración. Con ello no otra cosa se hace que dar vida al contenido del art. 6.° de la Constitución : Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Lo que se censura es el contenido concreto del acuerdo, conociendo su injusticia. Nada más.

Nuevamente, bajo otra perspectiva, se denuncia indebida aplicación del art. 358.1.° del Código Penal en lo que atañe al elemento «resolución injusta».

Ahora se pone la atención en un párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia: El acusado Jesús María , sin duda para evitar que la Corporación Municipal conociera en profundidad lo que ya los concejales Luis María y Javier habían atisbado. dispuso que se votaran en conjunto todas las propuestas o alegaciones que se habían formulado, adoptándose así, gracias a la mayoría absoluta de que dicho grupo público disponía, la resolución injusta.

Nada de cuanto se dice es capaz de destruir los hechos esenciales que dan vida a este delito: Que se dictó una resolución manifiestamente injusta y que se hizo a sabiendas de su injusticia. Que tuvieran más o menos eficazmente a su disposición los concejales minoritarios la información correspondiente es accesorio. Con esta información o sin ella, el hecho real es que la resolución injusta se dictó.

Con el mismo apoyo procesal se denuncia en este motivo la violación del art. 358.1." del Código Penal . Como en los anteriores motivos, pero con referencia ahora al elemento subjetivo, es decir, respecto de la locución «a sabiendas» que utilizó nuestro legislador. La verdad es que en este tipo de impugnaciones, en las que son varios los recurrentes y en muchas ocasiones con muchos motivos análogos, si no se agrupan para dar una respuesta conjunta, es difícil utilizar los mismos o parecidos argumentos sin caer en una total repetición. Pero es así. Los elementos subjetivos del delito, el ánimo de lucro en las infracciones penales que atacan al patrimonio, el ánimo de lesionar en los que se refieren a la integridad corporal, etcétera, y, en este caso, el conocimiento de la injusticia de la decisión que se toma, han de extraerse de los hechos externos probados. El hecho psicológico, si no lo exterioriza el propio interesado -y aun así no relevaría al juzgador de captar o tratar de captar su veracidad (cfr. art. 496 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )- ha de obtenerse a través de todas las actuaciones que legítimamente se hayan practicado. Si la prueba llega al proceso de manera legítima, todo sirve para alcanzar esta convicción y, aunque ello exija repetir, hay que afirmar otra vez que esta convicción, consecuencia de la inmediación -documentos que se examinan (éstas son las únicas pruebas que se pueden volver a examinar porque están ahí, inalterables, y de ahí el trato procesal diferenciado del error de hecho del art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), personas cuyas declaraciones se ven y oyen (que no se pueden ya reproducir)-no puede ser ya sometida a revisión ante esta Sala, salvo cuando la inferencia es ilógica, absurda, irracional, arbitraria, lo que en este caso, obviamente no sucede.

Como es bien conocido, la potestad del planificador en materia de urbanismo tiene un carácter discrecional (ver Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 13 de julio de 1993 ) y, cuando se mueve dentro de los parámetros del respeto a los intereses generales, nada tiene que decir -aunque tales criterios pueden ser discutibles y aun impugnables en la vía correspondiente- el Derecho Penal, que sólo interviene cuando impera la arbitrariedad, la incongruencia o la injusticia manifiesta.

Procede la desestimación.

En el último motivo se denuncia, con apoyo procesal en el art. 851.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la predeterminación del fallo. Se refiere a las facultades de dirección del Pleno del Ayuntamiento a cargo del alcalde y a la «recalificación del terreno».No son expresiones predeterminantes del fallo. Ya se han hecho en otros recursos las correspondientes consideraciones. Respecto de la dirección del Pleno, no parece que se pueda poner en duda su trascendencia y significación, sin perjuicio, ello es obvio, de los derechos/deberes que tienen todos los miembros de las Corporaciones Locales, sobre los que recae una buena parte del fortalecimiento del Estado de Derecho Democrático y Social y de ahí su extraordinaria importancia en la vida social política y jurídica.

Y respecto a la expresión relativa a la recalificación del suelo, se dice que el acuerdo del Pleno decidió remitir a quien correspondía todos lo actuado sobre la cuestión planteada. Pero esto no es predeterminación; sería, en último término, error de hecho si se pudiera acreditar documentalmente la equivocación. En muchas ocasiones es imposible evitar expresiones que tengan una cierta connotación jurídica (otorgar testamento, aceptar la herencia, despedir a un trabajador), se trata de frases que alcanzan un conocimiento general, es decir, de expresiones que, en primer lugar, han accedido a la terminología común de las gentes y, además, en este caso que no predeterminaban el fallo porque la resolución en sí, dado su contenido y significación, como ya queda explicado, era injusta al permitir poner en camino a los solicitantes de alcanzar lo que indebidamente pretendían.

Procede, con la desestimación del motivo, la del recurso.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 9 de julio de 1993 , en causa seguida contra Armando , Clemente , Benito , Pedro Jesús , Agustín , Andrés , Jesús María , Jose Daniel , Carlos Miguel y Luis Alberto , por delito de prevaricación, que casamos y anulamos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por los pro cesados Jose Daniel , Carlos Miguel , Luis Alberto y Jesús María , contra la antedicha sentencia, con denándoles al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.-Joaquín Martín Canivell.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente y Presidente de la Sala Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Sevilla, con el núm. 108/1992, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital, Sección Tercera, por delitos de prevaricación, estafa, falsedad y otros, contra los procesados Armando , Clemente , Benito , Pedro Jesús , Agustín , Andrés , Jesús María , Jose Daniel , Carlos Miguel y Luis Alberto , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de julio de 1993 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se dan por reproducidos íntegramente los que se contienen en la sentencia de instancia.

Fundamentos de DerechoÚnico: Tratándose de una cuestión exclusivamente jurídica, no de hecho, a las consideraciones jurídicas de la resolución recurrida se incorporan las argumentaciones de Derecho que en la sentencia de casación se contienen.

En su virtud, es procedente declarar que los acusados Pedro Jesús , Agustín , Andrés y Benito son responsables penales, en concepto de autores, de un delito de prevaricación dolosa del art. 385.1.° del Código Penal .

Como ya ha quedado explicado, la incorporación de los acusados a la responsabilidad penal indicada se hace por la vía del art. 14.2.° y/o 3.°, del Código Penal, esto es, por el camino de la inducción y/o la cooperación necesaria.

Ahora bien, en los tres primeros acusados no concurre la condición de funcionario público y ello debe conducir, tomando en consideración, por la vía analógica, el art. 60 del Código Penal , a apreciar una atenuante para mejor satisfacer así la exigencia de proporcionalidad, que es un atributo de la propia justicia.

No concurriendo otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer las siguientes penas, verificado el correspondiente proceso de individualización a los acusados Pedro Jesús y Agustín la pena de seis años y seis meses de inhabilitación especial, a Andrés la pena de seis años y un día de igual pena y, por último, a Benito la de siete años de la misma pena de inhabilitación especial. Costas en la correspondiente proporción.

Se mantiene íntegramente la parte dispositiva de la sentencia recurrida con esta única modificación:

Se condena a los acusados Benito , Pedro Jesús , Agustín y Andrés , como responsables penalmente de un delito de prevaricación, concurriendo en los tres últimos la circunstancia atenuante, por vía analógica ( art. 60 y art. 9.10 del Código Penal ) de no ser funcionarios públicos, a las siguientes penas:

A Benito la pena de siete años de inhabilitación.

A Pedro Jesús la pena de seis años y seis meses de igual pena.

A Agustín la pena de seis años y seis meses de igual pena.

Y a Andrés la pena de seis años y un día de igual pena.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.-Joaquín Martín Canivell.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.