STS, 28 de Marzo de 1994
| Ponente | ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| ECLI | ES:TS:1994:9621 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 713.-Sentencia de 28 de febrero de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Principio acusatorio. Presunción de inocencia; delito flagrante.
NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1.º y 2.°, 741, 733 y 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; arts. 344, 344 bis a) 3.°, 61.4.° y 76 del Código Penal; arts. 24.2 y 117.3 de la Constitución Española .
DOCTRINA: Cuando se asegura que los delitos flagrantes, así como los denominados cuasiflagrantes o testimoniales, quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia, se está aludiendo en realidad a la menor dificultad de prueba que por lo común presentan tales infracciones, pero no se excluye en absoluto la necesidad de probar el hecho ilícito del mismo modo que ocurre en otras categorías de infracciones.
En la villa de Madrid, a veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el acusado Andrés y el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito contra la salud pública los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrido el acusado Germán , representado por la Procuradora Sra. Barabino Ballesteros; y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Diez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 18 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el núm. 1781/1989 contra Germán y Andrés y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 9 de febrero de 1993, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Probado, y así se declara, que en virtud de previas, investigaciones fundadas sospechas y vigilancias realizadas por miembros de la Policía judicial sobre determinadas actividades delictivas relacionadas con el ámbito de la droga, aquélla obtuvo un mandamiento judicial para efectuar la entrada y registro en el "Bar Salamanca" de esta ciudad, ubicado en la calle San Rafael núm. 12 y el domicilio de Andrés sito en el núm. 28- l.°-l.ª de la misma calle, dado que en ambos se introducían personas conocidas como habituales consumidores de sustancias estupefacientes y fruto de tales entradas, se hallaron el 6 de junio de 1989 en la caja registradora del establecimiento, en cuyo momento sólo se encontraba el camarero del mismo Germán , ejecutoriamente condenado por Sentencias de 30 de enero de 1987, y 4 de mayo de 1987 a penas de arresto mayor y ambas por delitos contra la salud pública, cuatro bolas de plástico de color negro conteniendo las mismas 4 gramos de heroína, y, posteriormente, al ser examinado corporalmente el mismo le encontraron también cierta sustancia, cuya especificación y naturaleza de ésta no consta, y, en el domicilio de Andrés le hallaron en el interior de dos bolsas deportivas que tenía ocultadas debajo de la cama de su habitación, 31 paquetes de dos unidades, de 250 gramos cada unidad de la sustancia denominada hachís, 24 unidades de unos 250 gramos cada una y, dos trozos de diferente tamaño tambiénde la denominada sustancia sin especificación de su cuantía».
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Germán y a Andrés como autores responsables de un delito contra la salud pública respectiva y precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia del núm. 15 del art. 10 del Código Penal en el primero, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 de ptas. con arresto sustitutorio de dieciséis días en caso de impago para Germán , y a la pena de tres años de prisión menor y multa de 500.000 ptas., con el mismo arresto sustitutorio para Andrés , a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales devengadas por partes iguales.
Reclámese y ultímese las piezas separadas de responsabilidad civil que no resultan incorporadas a la causa. Se decreta el comiso de la sustancia y objetos intervenidos dándose a los mismos el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se imponen los declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiere sido computado en otra u otras.
Notífiquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción dé ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días».
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Andrés y por el Ministerio Fiscal que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente motivo de casación: Único: Infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación de los arts. 344 párrafo 2.° y 344 bis a) núm. 3.º del Código Penal en referencia a la pena impuesta al acusado Andrés .
El recurso interpuesto por el acusado Andrés se basó en el siguiente motivo de casación: Único: Infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los arts. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 y 53.2 de la Constitución Española.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 25 de febrero de 1994.
Fundamentos de Derecho
Recurso del Ministerio Fiscal.
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia violación de los arts. 344 párrafo 2° y 344 bis a) 3.° del Código Penal en referencia a la pena impuesta al acusado Andrés .
El razonamiento del único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, lleno de buen sentido jurídico, es éste: Al aplicarse el subtipo del apartado 3.° del art. 344 bis a) del Código Penal , en sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), la pena a imponer, que según el citado precepto es la superior en grado a la señalada en el artículo anterior (que contempla el tipo normal), sena, al no concurrir en el acusado Fernando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la de prisión menor en su grado máximo a prisión mayor en su grado mínimo, conforme el art. 61 núm. 4.°, y 75.000.000 de ptas. de multa ( art. 76 del Código Penal ).
Pero, al profundizar en el problema, esta Sala no encuentra ya esta solución como enteramente satisfactoria. La cantidad de hachís estaba dentro de lo que, conforme a la jurisprudencia, se denomina modalidad agravada por notoria importancia, pero el Tribunal a quo no la aplica porque estima que, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, tres años y multa de 40.000.000 de ptas., no era posible imponer otra mayor, por virtud, aunque no se dice expresamente, del principio acusatorio.El principio acusatorio que rige nuestro Ordenamiento jurídico es, en definitiva, un valladar infranqueable frente a la indefensión. Sólo se puede defender el acusado cuando está perfectamente informado del -hecho, de la participación y de la correspondiente calificación jurídica, incluida la pena.
Es verdad que el principio de legalidad supone para los Tribunales, por encima de todo, un inequívoco e incondicionado sometimiento a la ley ( art. 117.3 de la Constitución Española ) y que el Juez, por consiguiente, ha de imponer las penas que corresponden a la infracción producida y, por tanto, que no se puede ver impedido el juzgador de imponer la pena procedente en derecho, aunque la acusación o acusaciones hayan equivocado la pena.
Ahora bien, cuando existe una tan gran contradicción entre los distintos números del escrito de calificación provisional citado, un subtipo que luego no se tiene en cuenta y, cuando la Sala ha considerado que ello afectaba al derecho de información del acusado, que pudo entender que la acusación contra él formulada se refería al concepto normal del delito contra la salud pública, sin apreciar agravación específica alguna, no puede esta Sala, a través de conjeturas, alterar la sentencia de instancia, en ciertos pasajes equívoca y confusa, y dictar otra resolución en contra del reo sin tener, como no lo tiene, el convencimiento de que la plataforma jurídica, esto es, el presupuesto jurídico-penal de la modalidad agravada, enel que una circunstancia de tan destacado relieve debe apreciarse, exista en el escrito de acusación inequívocamente referido.
En resumen, esta Sala duda de si, cambiándose la calificación jurídica de la sentencia se afectaría o no el principio acusatorio y, en esta incertidumbre, de la que el Tribunal a quo pudo salir haciendo uso del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que puede cumplirse también una labor de depuración de posibles errores en la acusación, con lo cual la defensa hubiera podido situarse perfectamente ante unos hechos y una calificación jurídica distinta, y sobre unos y otra, tomar la posición correspondiente.
Procede no estimar el recurso del Ministerio Fiscal.
Recurso de Andrés .
En el único motivo del recurso se denuncia, con correcto apoyo procesal, la vulneración del principio de presunción de inocencia.
La droga se ocupa en su domicilio y la inferencia que de éste hecho y de las circunstancias que lo acompañaban, respecto a la finalidad de tráfico, fue correctamente realizada por el Tribunal a quo, no sólo por éste hecho no negado, obviamente, sino también por la declaración de los agentes intervinientes en la ocupación en el acto del juicio oral, demostrativo del lugar en que se encontraba la droga, la cantidad aprehendida, (31 paquetes de dos unidades de 250 gramos cada unidad de hachís, y 24 unidades de 250 gramos de igual sustancia, dato al que se refería el recurso del Ministerio Fiscal), acreditan la corrección de la deducción judicial.
Todo ello conduce a la desestimación del motivo y del recurso, por estas consideraciones y no porque los delitos flagrantes queden fuera del ámbito de la presunción de inocencia. Ningún hecho y ninguna participación escapan al imperio de tan fundamental principio constitucional.
Cuando se utilizan estas expresiones, en el sentido de que los delitos flagrantes -y los que en su día se llamaron cuasi-flagrantes o testimoniales- y los de imprudencia, quedan extramuros de la presunción, se pueden producir equívocos que es conveniente deshacer. Si los agentes de policía - sobre los que no recae ninguna presunción de credibilidad, lo que nada significa respecto del reconocimiento de sus importantes misiones (v. art. 104 de la Constitución Española ), afirman que han presenciado un hecho punible, la existencia del hecho necesita probarse como cualquier otro hecho de igual naturaleza y, si la parte lo niega
(v. art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y aún así negarlo, si no lo confiesa, corresponderá al Tribunal de instancia decidir si ese hecho está o no probado, y otro tanto ocurre con las imprudencias. Que penalmente las dificultades de prueba sean menores y que los procesos se simplifiquen, nada supone respecto a una afirmación tan rotunda como categórica. Nada llega probado al juicio oral, ni siquiera en los supuestos de conformidad, en los que el Tribunal puede ordenar la continuación del juicio con los requisitos que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se determinan.
Procede la desestimación del motivo y del recurso.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por el Ministerio Fiscal y por la representación del acusado Andrés , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 9 de febrero de 1993 , en causa seguida a dicho acusado y otro, por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente acusado al pago de las costas ocasionadas en su recurso. Y comuniqúese la presente resolución a la mencionada audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Gregorio García Ancos.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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