STS, 23 de Marzo de 1994
| Ponente | JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| ECLI | ES:TS:1994:9601 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.043.-Auto de 23 de marzo de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas; complicidad. Contradicción entre los hechos probados.
Predeterminación del fallo. Entrada en domicilio.
NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1.°, 851.1.°, 884.3.°, 563 y 885.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; arts. 12.2.°, 14,16,53 y 344 del Código Penal; art. 18.2 de la Constitución Española .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1992, 5 de febrero de 1991 y 28 de abril de 1993 .
DOCTRINA: Es criterio jurisprudencial constante el que pone de manifiesto la dificultad de imaginar la figura de la complicidad en el delito de tráfico de drogas dada la amplitud de los términos en que aparece redactado el art. 344 del Código Penal , siendo posible su aplicación sólo en supuestos de mínima colaboración, de auxilio al verdadero traficante.
En la villa de Madrid, a veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación que ante nos pende, interpuesto por Lucía y Santiago representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cuevas Aranda, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, en Auto núm. 280/1991 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Algeciras , seguida por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. que al final se indican han adoptado la presente resolución de la que es Ponente el Excmo. Sr. don Joaquín Martín Canivell .
Antecedentes de hecho
Dictada sentencia, el recurrente preparó ante el Tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
En el trámite correspondiente, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente se instruyeron del recurso y de los escritos presentados.
Fundamentos de Derecho
Por la representación procesal de los recurrentes, condenados por sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz por un delito contra la salud pública, se formalizó recurso de casación fundado en seis motivos de impugnación, dos de ellos por quebrantamiento de forma y los cuatro restantes por infracción de ley.El primer motivo casacional alegado se ampara en el núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que existe contradicción en el relato de hechos probados cuando por un lado se manifiesta «las indicadas papelinas tenían como destino el ser vendidas a los distintos compradores ocasionales que allí aparecieren», entendiendo el recurrente que se refiere al domicilio y por otro lado se manifiesta que «... los funcionarios encargados del servicio habían observado la entrada en el edificio de personas sospechosas de ser consumidores de drogas y a la acusada en el pasillo de aquél entregando lo que evidentemente era para los funcionarios papelinas de droga y ella recibiendo dinero ...». Según el recurrente existe contradicción cuando se dice por un lado que la venta de droga se hace en el domicilio y por otro lado se alude a que se efectuaba en el pasillo.
Conforme se ha establecido en la doctrina jurisprudencial de esta Sala sentada entre otras por Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1992 , el vicio formal de la contradicción exige que los extremos fácticos que se señalan se hallen enfrentados, en oposición o antítesis manifiesta, tan inconciliables e incompatibles que vienen a destruirse entre sí, de tal modo que la afirmación del uno implique la negación del otro y a la inversa, haciéndose imposible toda subsanación, lo que genera un verdadero vacío en la descripción formal de los hechos, al no poder recurrirse a otras expresiones o conceptos deslizados en el relato capaces de ejercer, en su proceso expansivo, semejante función de cobertura.
De acuerdo con la anterior doctrina jurisprudencial, no cabe apreciar el vicio formal denunciado pues en modo alguno resulta incompatible y excluyente un extremo de otro ya que es perfectamente posible que la venta de las sustancias ocupadas se transmitieran en ambos lugares, dada su inmediatez.
Procede en consecuencia la inadmisión del motivo casacional alegado de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 núm. 3.° y 885 núm. 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El siguiente motivo casacional alegado se ampara en el núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender los recurrentes que se han consignado como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo, señalándose como tales los términos evidentemente e irrefutable.
Es pronunciamiento jurisprudencial de esta Sala reiterado, entre otras por Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1991 que para apreciar este defecto formal es preciso hallar en el relato fáctico expresiones que, sobrepasando su función meramente descriptiva, muestren un rigor término-jurídico en sentido propio, hasta tal punto que se identifiquen con aquellas que individualizan o especifican el delito o definen su esencia, siendo necesario que tales expresiones tengan una virtualidad causal respecto a la parte dispositiva de la sentencia, es decir, que la descripción del hecho ha sido reemplazada por su significación jurídica.
Nada de esto ocurre con las expresiones señaladas como predeterminantes, ya que constituyen términos carentes de significación jurídica cuya comprensión está al alcance de la generalidad de los individuos. Lo que se pretende evitar vedando la predeterminación del fallo es que en el compartimento estanco de los hechos probados se adelante la subsunción jurídica que corresponde en la sentencia al lugar reservado a la fundamentación, lo que no se ha producido con el empleo de los términos señalados.
Procede en consecuencia la inadmisión del motivo casacional alegado de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884 núm. 3.° y 885 núm. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El siguiente motivo casacional alegado se ampara en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los arts. 12 núm. 2.° y 16 del Código Penal , por entender que la actividad de uno de los recurrentes, el varón, lo fue a título de cómplice y no como autor, ya que estima que según el relato fáctico de la sentencia la única que vendía la droga era la otra recurrente.
Una doctrina reiterada de esta Sala, sentada entre otras por Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1993 , viene declarando que la figura de la complicidad en delitos, como el aquí enjuiciado contra la salud pública, es difícil, dada la amplitud de los términos en que aparece redactado el art. 344 del Código Penal , siendo sólo posible su aplicación en los supuestos de mínima colaboración, en cuanto que caben conductas auxiliares en beneficio del que sea verdadero traficante, mas tal posibilidad no es susceptible de aplicación al supuesto aquí examinado, donde, los actos realizados por el recurrente no podrían ser enmarcados en los que la jurisprudencia ha estimado como de complicidad.
El relato fáctico de la resolución recurrida relata como el acusado se hallaba confeccionandopapelinas de heroína, encontrándose en la mesa donde él estaba hasta un total de diecinueve de estas papelinas que arrojaron un peso de 1.064 miligramos de heroína, y un plato conteniendo 720 miligramos asimismo de heroína, cuyo destino era ser vendidas a los compradores ocasionales que allí aparecieren. Lo anterior pone de manifiesto, que independientemente de quien fuera el efectivo vendedor de la sustancia estupefaciente, existía un acuerdo de voluntades para la realización de la actividad ilícita con reparto de papeles entre losados acusados, encargándose como establece el relato fáctico el recurrente de la confección de papelinas de heroína para su posterior venta, actividad que desde luego resulta incardinable en el precepto penal aplicado a título de autoría y no de simple complicidad, ya que sobrepasa el límite del mero auxilio para convertirse en parte de la actividad principal.
Procede en consecuencia con lo anterior la inadmisión del motivo casacional alegado de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884 núm. 3.° y 885 núm. 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El siguiente motivo casacional alegado se ampara en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 14 del Código Penal , al considerar que la participación de! recurrente lo fue a título de cómplice y no de autor.
Este motivo casacional es consecuencia lógica de la alegación efectuada en el anterior motivo casacional, por lo que la inadmisión del anterior trae como consecuencia la necesaria inadmisión del presente de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 núm. 3.° y 885 núm. 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El siguiente motivo casacional alegado se ampara en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal referido al igual que los dos anteriores únicamente al recurrente y por infracción del art. 53 del Código Penal por su inaplicación.
Al igual que sucedía con el anterior motivo casacional el presente es consecuencia lógica de la pretendida consideración de cómplice en cuanto al recurrente, cuestión que no ha sido admitida produciéndose en consecuencia la inadmisión del presente motivo casacional de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 núm. 3.° y 885 núm. 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El último motivo casacional alegado se ampara en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 18 de la Constitución Española por haber entrado en el domicilio de los recurrentes dos funcionarios de la policía sin portar el mandamiento judicial que autorizaba tal entrada.
La regulación que se efectúa en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en torno al tema del registro domiciliario establece que el Juez instructor podrá ordenar la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España. Si constara consentimiento del interesado no hace necesaria la ingerencia acordada judicialmente, en virtud de auto motivado. Aunque el art. 563 de la Ley Procesal permite al Juez delegar en cualquier autoridad o agente de la policía judicial, se exige, salvo el caso del consentimiento del titular, la presencia del Secretario judicial. El auto del Juez y consiguiente mandamiento judicial se erigen en requisito básico y condicionante de la constitucionalidad de la medida o diligencia, elementos habilitantes de la misma que impiden la lesión del derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio. La entrada en domicilio con mandamiento judicial o con consentimiento de su titular constituyen la salvaguarda necesaria que impide la irrupción de los agentes policiales en los domicilios particulares por propia iniciativa.
La diligencia de entrada y registro requiere inexcusablemente la asistencia del Secretario judicial, de tal forma que su inasistencia priva al acta levantada, por faltar la fe pública, de valor probatorio. La falta de intervención del Secretario tara la diligencia, ofreciéndose como prueba irregular carente de operatividad, motivando la pérdida de valor documental público de la misma, con total falta de virtualidad a efectos probatorios de cuanto se relate en ella.
En las presentes actuaciones los requisitos legales han sido cumplidos. Asistió el Secretario según se constata del examen de los autos. El hecho de que unos funcionarios policiales entraran en el domicilio momentos antes que los otros, carece de relevancia a estos efectos, pues se trata de materializar una diligencia y se justifica ante el temor de que el aviso de su presencia frustrara la efectividad de la diligencia acordada. Por otro lado y según consta en el acta del juicio oral uno de los policías actuantes, el núm.
36.388 manifestó en este acto ser el portador del mandamiento y entrar con el primer grupo de policías.
A la vista de lo anterior no se ha producido la lesión del derecho constitucional invocado por losrecurrentes procediendo en consecuencia la inadmisión del motivo casacional alegado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885 núm. 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
SE DECLARA
no haber lugar a la admisión del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución, condenándole al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito, si lo hubiera constituido.
ASI lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución, de lo que como Secretario, certifico.-Enrique Ruiz Vadillo.-Enrique Bacigalupo Zapater.- Joaquín Martín Canivell .-Rubricados.
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