STS, 21 de Diciembre de 1994
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:1994:8668 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
. 1.550.-Sentencia de 21 de diciembre de 1994
PONENTE: Excmo. Sr. don Aurelio Desdentado Bonete.
PROCEDIMIENTO: Seguridad Social.
MATERIA: Desempleo.
NORMAS APLICADAS: Art. 15 LO núm. 7/1985 .
DOCTRINA: El trabajador extranjero que se le reconoce la prestación de desempleo y durante su
duración no le renuevan el permiso de trabajo puede continuar percibiendo la prestación reconocida
hasta su conclusión.
En la villa de Madrid, a veintiún de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por don Carlos Miguel , representado y defendido por la Letrada doña Elvira Posada García, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 1 de marzo de 1994 , en el recurso de suplicación núm. 5991/1993, interpuesto contra la Sentencia de 30 de junio de 1993, del Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona, en los autos núm. 232/1993 seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de Empleo y la empresa «José Pi Casas» sobre reclamación por desempleo.
Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos el Instituto Nacional de Empleo, representado y defendido por el Abogado del Estado y la empresa «José Pi Casas», representado y defendido por el Letrado don Carlos Fernández-Moreno Rodríguez.
Es Ponente el Excmo. Sr. don Aurelio Desdentado Bonete.
Antecedentes de hecho
El 1 de marzo de 1994 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona, en Autos núm. 232/1993, seguidos a instancia de don Carlos Miguel contra el Instituto Nacional de Empleo y la empresa «José Pi Casas» sobre reclamación por desempleo. La parte dispositiva de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: «Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de Empleo contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 1993 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Barcelona en el procedimiento núm. 232/1993, seguido a instancia de Carlos Miguel contra el Instituto Nacional de Empleo y "José Pi Casas", debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, desestimamos la pretensión del actor y absolvemos al Instituto Nacional de Empleo de todos sus pedimentos.»
La Sentencia de instancia de 30 de junio de 1993, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona, contenía los siguientes hechos probados: «1.° El actor Carlos Miguel prestó servicios por cuenta de la empresa "José Pi Casas" desde el 17 de septiembre de 1978 hasta que fue despedido el 28 de febrero de 1992; tal despido fue declarado improcedente por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de Barcelona en fecha 10 de abril de 1992 . 2° Solicitadas ante el INEM las prestaciones por desempleo, le fueron concedidas de acuerdo con una base reguladora diaria de 2.921 ptas. y durante el período comprendido entre el 21 de mayo de 1992 y el 14 de febrero de 1993, fecha en la que finalizaba el periodo de vigencia del último de los permisos de trabajo otorgados al actor a lo largo de su permanencia en España. 4.° En fecha 7 de diciembre de 1992 formuló el actor reclamación previa ante la DP del INEM, por entender que le asistía el derecho a que se le reconozca la prestación por desempleo por un período de veinticuatro meses, correspondiente a las cotizaciones por él ingresadas en el período inmediatamente anterior al hecho causante, reclamación que fue denegada por silencio administrativo. 4.° El actor presenta permiso de residencia ordinario, extendido por el Gobierno Civil de Barcelona, con validez hasta el 20 de mayo de 1994. 5.° La base reguladora de la prestación es de 2.921 ptas. diarias.»
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: «Que estimando la demanda formulada por Carlos Miguel , debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la prestación por desempleo de nivel contributivo solicitada, sobre una base reguladora de 2.921 ptas. día, por un período de veinticuatro meses, y con efectos desde el 21 de mayo de 1992, condenando al INEM a estar y pasar por esta declaración y al pago de la prestación que se indica, y absolviendo al codemandado empresa "José Pi Casas".»
La Letrada Sra. Posada García, mediante escrito de fecha 6 de mayo de 1994, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: Primero. Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de julio de 1991 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 24 de julio de 1992 . Segundo. Se alega la infracción del art. 13.1 de la Constitución Española, el art. 17 de la Ley Orgánica 7/1985, el art. 32 del Real Decreto 1119/1986, el art. 1 de la Ley 31/1984 y Convenios 44 y 97 de la Organización Internacional de Trabajo .
Por providencia de esta Sala de 26 de mayo de 1994, se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 15 de diciembre, en cuya fecha tuvo lugar.
Fundamentos de Derecho
El actor es un trabajador de nacionalidad marroquí, que ha prestado servicios en España desde septiembre de 1978 a 28 de febrero de 1992, fecha en que fue despedido improcedentemente. El Instituto Nacional de Empleo le reconoció el derecho a la prestación de desempleo hasta la fecha en que terminaba la vigencia de su permiso de trabajo y no hasta el período máximo de duración que correspondía en atención al período de ocupación cotizada acreditado. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó este criterio con revocación de la sentencia de instancia por entender que, no estando el actor autorizado para trabajar en España -contaba únicamente con permiso de residencia hasta el 20 de mayo de 1994, no con permiso de trabajo- no puede considerarse en situación de desempleo, pues esta situación exige que el beneficiario pueda trabajar y el demandante no reúne este requisito pues no cuenta con la autorización administrativa para hacerlo. Se aportan como contradictorias la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de julio de 1991 y la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 24 de julio de 1992 . Con la primera ha de apreciarse la contradicción, pues en un supuesto sustancialmente igual al debatido -trabajador extranjero al que le había sido reconocida la prestación de desempleo pero sólo hasta la expiración de la vigencia del permiso de trabajo- concede la prestación hasta el período máximo de veinticuatro meses. En el escrito de preparación del recurso se citaron las sentencias contradictorias y se determinó el núcleo de la contradicción; también en el escrito de interposición la parte recurrente ha establecido con suficiente claridad una relación precisa y circunstanciada de la contradicción que alega. Por ello no pueden acogerse las objeciones que en este punto oponen las partes recurridas.
El problema que se debate se concreta en determinar si en el caso del actor se cumple o no uno de los elementos que integran la noción legal de la situación protegida de desempleo: La posibilidad de trabajar que se incorpora a la definición del art. 1.° de la Ley 31/1984 . Para la entidad gestora, en criterio que confirma la sentencia recurrida, el permiso de residencia del actor no le autoriza para trabajar enEspaña y, en consecuencia, expirada la vigencia de su permiso de trabajo, el demandante no puede considerarse desempleado. Para la sentencia de contraste es solamente a partir de la denegación del permiso de trabajo cuando se produce la imposibilidad de trabajar, ya que hasta que no se resuelve sobre la concesión del permiso el extranjero puede trabajar. Ninguna de estas argumentaciones puede acogerse. El trabajo en España de los extranjeros -con independencia del régimen especial aplicable a los ciudadanos de los países de la Unión Europea y de determinadas actividades excluidas- está sometido a un régimen de autorización administrativa ( art. 15 de la Ley Orgánica 7/1985 ). Esta autorización, cuya concesión se somete a una serie de criterios legales que la Administración debe ponderar, presenta tres características que hay que tener en cuenta para la decisión que aquí interesa: 1) la concesión del permiso de trabajo se condiciona en el caso de trabajadores por cuenta ajena a que el solicitante presente contrato de trabajo por escrito o justifique documentalmente el compromiso formal de colocación por parte de la empresa que pretenda emplearlo ( art. 17.1 de la Ley y art. 49.5 del Reglamento, aprobado por Real Decreto 1119/1986), 2 ) se trata de autorizaciones de vigencia limitada, pero susceptibles de renovación y de nuevas concesiones ( arts. 15 y 19.1 de la Ley Orgánica 7/1985 y preceptos concordantes del Reglamento) y 3) terminada la vigencia de un permiso de trabajo, el trabajador extranjero puede permanecer en España con permiso de residencia ( art. 19.2 de la Ley Orgánica 7/1985 ), buscar otro empleo y solicitar un nuevo permiso de trabajo. No puede afirmarse, por tanto, que el extranjero pueda trabajar libremente en España hasta que no se le deniegue el permiso de trabajo (tesis que parece acoger la sentencia de contraste), pero tampoco puede sostenerse que el extranjero que no ha obtenido permiso de trabajo esté afectado de una imposibilidad absoluta para trabajar (tesis de la sentencia recurrida). La autorización administrativa es una técnica de intervención pública que pertenece al tipo de la denominada actividad administrativa de limitación. Esta se define por la doctrina científica como la que, de acuerdo con la ley, opera en el ámbito de la restricción de la libertad de los particulares, pero sin sustituir la actividad de éstos, y presenta distintos grados. La técnica autorizatoria, que debe distinguirse frente a la prohibición absoluta, suele manifestarse de dos formas: Como acto administrativo que levanta una prohibición relativa prevista en una norma de policía (prohibición con reserva de autorización) o como control meramente declarativo para el ejercicio de un derecho o facultad de preexistente. Aunque se admita que en el caso del permiso de trabajo estamos ante la primera modalidad de intervención, la misma no puede confundirse con una prohibición absoluta, que impida el trabajo y elimine la situación de desempleo, porque, como se ha visto, el trabajador extranjero puede continuar en el territorio español si cuenta con permiso de residencia; puede también buscar otro empleo y, por último, cuando lo encuentre puede, a su vez, solicitar el permiso de trabajo. La concesión de éste podrá presentar dificultades a la vista de los criterios aplicables de acuerdo con el art. 18 de la Ley Orgánica 7/1985 , pero estas dificultades no eliminan de forma absoluta la posibilidad de trabajo y, en consecuencia, resulta apreciable la existencia de una situación de desempleo. En el presente caso el trabajador tiene permiso de residencia con validez hasta el 20 de mayo de 1994, y el periodo de desempleo reclamado, por la duración máxima de veinticuatro meses, terminaría precisamente en esa fecha, por lo que durante todo ese período el trabajador puede permanecer en el territorio nacional y buscar empleo, solicitado en su caso el correspondiente permiso de trabajo. Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida, desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia que estimó la demanda del trabajador frente al Instituto Nacional de Empleo.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por don Carlos Miguel , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 1 de marzo de 1994 , en el recurso de suplicación núm. 5991/1993, interpuesto contra la Sentencia de 30 de junio de 1993, del Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona, en los Autos núm. 232/1993 seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de Empleo y la empresa «José Pi Casas» sobre reclamación por desempleo.
Casamos la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de 1.551 Justicia de Cataluña y resolviendo sobre el debate planteado en suplicación desestimamos el recurso del Instituto Nacional de Empleo y confirmamos la sentencia dictada en la instancia por don Carlos Miguel frente al Instituto Nacional de Empleo y la empresa «José Pi Casas».
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con la certificación de esta resolución y comunicación.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Aurelio Desdentado Bonete.-José Antonio Somalo Giménez.-Pablo Manuel Cachón Villar.-Juan Antonio Linares Lorente.-Enrique Alvarez Cruz.- Rubricados.Publicación: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Aurelio Desdentado Bonete, hallándose celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.
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