STS, 8 de Abril de 2010

En el recurso contencioso-administrativo número 1070/06 seguido ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 6 de junio de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo, tramitado por el procedimiento especial de Protección de Derechos Fundamentales, nº 1070/06, interpuesto -en escrito presentado el día 4 de diciembre pasado- por la Procuradora Dña. Valentina López Valero, actuando en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, contra la Orden 2797/06, del Excmo. Sr. Consejero de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid (CAM) de 30 de noviembre, por la que se fijan los Servicios Mínimos en "TELEVISION AUTONOMA MADRID, S.A." durante la huelga convocada para el día 5 de diciembre, debemos declarar y declaramos que la ante citada Resolución incide negativamente en el contenido constitucional del art. 28.2 C.E ., y, en consecuencia, la anulamos. Sin costas".

Contra dicha sentencia preparó recurso de casación el Letrado de la Comunidad de Madrid, acordando la Sala de instancia por providencia de 3 de julio de 2007 tenerlo por preparado, con emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal.

La Comunidad de Madrid interpone recurso de casación mediante escrito presentado en fecha 10 de marzo de 2008 y, después de exponer el motivo que estimó pertinente, solicitó a la Sala que dicte sentencia revocando la de instancia y, subsidiariamente, se revoque ésta parcialmente en cuanto al contenido de la Orden impugnada relativo a "la consideración como servicios esenciales para la comunidad aquellos que sean necesarios para la preparación, producción y emisión de la programación grabada dentro de los horarios habituales de difusión".

Por Auto de 21 de mayo de 2009 se rechaza la oposición a la admisión del recurso formulada por la parte recurrida, admitiéndose a trámite el mismo con remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos; y por providencia de 4 de septiembre de 2009 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la Procuradora Dª. Valentina López Valero, en representación de la Confederación General del Trabajo, se opuso al recurso por escrito presentado el 28 de octubre de 2009, en el que tras alegar lo que estimó pertinente en defensa de su derecho, terminó solicitando la desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia y con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal, por su parte, presentó en fecha 18 de septiembre de 2009 escrito de oposición al recurso en el que solicita su inadmisión.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 7 de abril de 2010 .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de junio de 2009 en el recurso 1070/06 que estimó parcialmente el recurso que, por el procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción , había interpuesto la Confederación General del Trabajo contra la Orden 2797/06, del Consejero de Economía y Empleo de la Comunidad de Madrid, de 30 de noviembre, por la que se fijan los servicios mínimos en el ente público Radio Televisión Madrid y sus Sociedades para el mantenimiento de servicios esenciales en la huelga convocada para el día 5 de diciembre de 2006.

Para examinar la cuestión planteada procede tener en cuenta los siguientes antecedentes:

1. La Orden de 30 de noviembre de 2006 nº 2797/2006 (BOCM nº 188 de 4 de diciembre de 2006)

   estableció que el ejercicio del derecho de huelga por el personal del Ente Público Radio Televisión Madrid y sus Sociedades "Televisión Autonomía Madrid, Sociedad Anónima", y "Radio Autonomía Madrid, Sociedad Anónima", se llevara a cabo sin perjuicio del mantenimiento de los servicios esenciales en cada uno de los centros y en jornada normal. A tal efecto, se consideran servicios esenciales para la comunidad aquellos que sean los necesarios para la preparación, producción y emisión de la programación informativa, la emisión de programación grabada dentro de los horarios habituales de difusión, la emisión de avances informativos, la programación y difusión de las declaraciones o comunicaciones oficiales de interés público a que se refiere el artículo 22 de la Ley 4/1980, de 10 de enero , del Estatuto de la Radio y la Televisión, y aquellos que sean precisos para asegurar la continuidad de las emisiones. En concreto, en cuanto a la emisión televisiva, se consideran servicios mínimos los necesarios para la preparación y producción de los "Telenoticias", del informativo "Diario de la Noche", del informativo "Buenos Días", así como del programa informativo "Alto y Claro" y el debate informativo "Madrid Opina". En cuanto a la programación radiofónica, se consideran servicios mínimos los necesarios para la preparación, producción y emisión de la programación informativa, "Informativo Matinal", "Madrid en Comunidad", "El Rompeolas", así como todos los boletines informativos. Además, en ambas programaciones se consideran servicios mínimos los servicios técnicos necesarios para garantizar la continuidad de la emisión de la programación informativa descrita y de la programación pregrabada de emisión propia.

2. La Orden impugnada justificaba sus razonamientos en la necesidad de compatibilizar, de una parte, el mantenimiento de los servicios esenciales al nivel imprescindible y, de otra, la mínima limitación posible del derecho de huelga, de tal forma que queden salvaguardados, en la medida de lo posible, el interés general de la comunidad (que se halla implícito en la consideración legal de estos servicios como esenciales) y el derecho fundamental a la huelga del que son titulares los trabajadores, y a tal efecto tenía en cuenta las siguientes circunstancias: i) El carácter esencial que revisten los servicios públicos de la radiodifusión sonora y la televisión, no solamente por determinación expresa del legislador, sino también por su incidencia en el ejercicio de los derechos fundamentales a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, consagrados en el artículo 20.1 .d) de la Constitución española (circunstancia de la que, igualmente, derivaría su carácter de servicios públicos esenciales aun sin necesidad de declaración legal expresa, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional reflejada en las sentencias 26/1981, de 17 de julio, y 51/1986, de 24 de abril ); ii) La procedencia de precisar, dentro de la total extensión de la prestación de estos servicios públicos esenciales y aplicando un criterio lo más estricto posible, aquellos aspectos cuyo mantenimiento debe considerarse indispensable (con la finalidad de asegurar la satisfacción del interés público afectado), de aquellos otros que pueden quedar suspendidos temporalmente como consecuencia de la huelga, sin grave merma del interés general de la comunidad; y iii) Asegurar la continuidad de las emisiones durante su horario habitual, tanto de la programación grabada como en lo referente a la programación y emisión de los programas informativos, que son considerados imprescindibles para el mantenimiento de los servicios públicos esenciales de información a la comunidad, siendo el fundamento en el que se ampara su emisión el de la garantía legal de observancia en los mismos de los principios constitucionales plasmados en el artículo 4 de la Ley 4/1980 .

3. La sentencia recurrida, tomando en consideración los servicios afectados y la duración de la misma constreñida a un solo día, estima parcialmente el recurso y argumentaba de manera extractada:

   - La Orden fija, con base en la Ley 4/1980, de 10 de enero , de Estatuto de la Radio y la Televisión configura la radiodifusión y la televisión "como servicio público esencial, cuya titularidad corresponde al Estado, se concibe como vehículo esencial de información y participación política de los ciudadanos, de información de la opinión pública, de cooperación con el sistema educativo, de difusión de la cultura española y de sus nacionalidades y regiones, así como medio capital para contribuir a que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, con especial atención a la protección de los marginados y a la no discriminación de la mujer", los servicios que considera esenciales y para los que fija los servicios mínimos.

   - El preámbulo de la Ley 4/80 configura la radiodifusión y la televisión -genéricamente- como servicio público esencial, pero ello, entendemos, no implica que todo servicio esencial y, concretamente, todo servicio de radiodifusión y televisión pueda quedar lesionado o puesto en peligro por cualquier situación de huelga, sino que, como afirma la STC 26/81, de 17 de julio , será necesario examinar en cada caso la extensión territorial, personal y duración que alcanza la huelga.

   - En este caso, la huelga es de un día de duración y afecta a la televisión de la Comunidad de Madrid, que concurre, en la prestación del servicio de televisión y radiodifusión, con otras emisoras de televisión y radio tanto públicas como privadas, cuyas emisiones llegan gratuitamente, en general, a todos los habitantes de la Comunidad. Luego, esa limitación territorial de la huelga -en la que no se deja, en modo alguno, desprovista a la población de la cobertura informativa irrenunciable- y su escasa duración no afecta al servicio público esencial de televisión y radiodifusión, por lo que no quedaría justificado, desde la perspectiva del derecho a fundamental a la huelga, el establecimiento de servicios mínimos de clase alguna.

   - Consiguientemente, la Sala no encuentra justificado el establecimiento de servicios mínimos, por lo que, a su juicio, la Orden impugnada vulnera el derecho de huelga del sindicato accionante.

El recurso de casación interpuesto por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid se basa en un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA manifestando su discrepancia con la sentencia recurrida en el sentido de que, en el presente caso, de acuerdo con lo que cabe inferir de la STC 193/2006, de 19 de junio , la disposición impugnada "sí precisa con claridad qué concretos contenidos o programas de la información televisiva y radiofónica tendrán la consideración de servicios mínimos". Y en cuanto a la consideración de la programación grabada como servicio mínimo, la Administración recurrente solicita de esta Sala la posibilidad de retomar el criterio mantenido por una jurisprudencia no muy anterior en el tiempo por considerarlo más conforme a derecho (se citan las SSTS de 2 de abril de 2004, 7 de noviembre de 2003 y 17 de enero de 2003 ) y según el cual se consideraba la difusión de una programación previamente grabada como un instrumento de equilibrio entre el derecho de huelga y la preservación de los derechos fundamentales garantizados en el artículo 20.1.d) de la CE .

El escrito de interposición no se ajusta plenamente a lo que preceptúa el artículo 92.1 de la Ley de la Jurisdicción , pues, en el único motivo de casación articulado, no se llega a concretar por la Administración recurrente qué norma o jurisprudencia considera infringidas por la Sentencia de instancia, como debería haber hecho. Y en el segundo, en lugar de cuestionarla -pues el objeto del recurso de casación es, precisamente, esa resolución judicial-, se dedica a subrayar la conformidad a Derecho de la Orden impugnada. No obstante, como estas incorrecciones no impiden a la Sala apreciar cuál es la línea de razonamiento seguida por la recurrente y deducir las infracciones en las que está pensando cuando desarrolla el citado motivo, en aras de la efectividad del contenido constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, entiende la Sala que debe entrar en el examen de las cuestiones de fondo que aquí se plantean.

En primer lugar, se plantea en el recurso que la fijación de unos servicios mínimos del 19,37% de la plantilla el día de la huelga para la preparación, producción y emisión de los concretos contenidos o programas informativos que precisa el artículo 2 de la orden impugnada no puede equipararse a "un funcionamiento normal o rendimiento habitual" como exige la jurisprudencia constitucional. Por el contrario, añade la recurrente, los argumentos expresados por el Tribunal a quo permiten extraer la consecuencia de que los trabajadores "pueden convocar indiscriminadamente huelgas de 24 horas de duración sin que la autoridad gubernativa autonómica tenga la posibilidad de establecer servicios mínimos de clase alguna".

Cita la recurrente, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional de 19 de junio de 2006, números 191 y 193 de 2006 , en las que manifiesta en su fundamento jurídico segundo que la consideración de un servicio como esencial no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer de medidas precisas para su mantenimiento, o dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos, o libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual, ni asegurar su funcionamiento normal.

Sin embargo, tal conclusión que extrae la parte recurrente en ningún momento se ha cuestionado, pues el extremo relativo al grado de cobertura de los servicios mínimos la Sala de instancia ni tan siquiera considera justificado el establecimiento de tales servicios mínimos, atendida la limitación territorial y temporal de la huelga.

Abundando en las razones que justifican confirmar la vulneración constitucional que ha sido apreciada por la sentencia de instancia en la " programación informativa " que establecía la Orden autonómica que fue objeto de impugnación, debe reiterarse lo que sobre esta cuestión ha declarado la reciente sentencia de 24 de febrero de 2010 de esta Sala y Sección (casación 1425/2008 ), que se expresó en estos términos:

«Comenzando por el reproche referido en concreto a la "programación informativa" , debe decirse que la validez de la que sea establecida con el carácter de servicio mínimo no depende tan sólo de que, por quedar paralizadas o canceladas otras programaciones de contenidos diferentes, la emisión de aquélla en las mismas condiciones de las habituales haga posible durante la huelga una disminución de la totalidad de la actividad televisiva o radiofónica en relación con la que sea emitida en circunstancias de normalidad, ni que el personal establecido para la prestación de los servicios mínimos sea notablemente inferior al contingente que integra la plantilla ordinaria.

Como tampoco será suficiente para declarar esa validez, según parece preconizar el recurso de casación, que hayan sido precisados los concretos contenidos o programas informativos que son mantenidos con el carácter de servicios mínimos.

La validez de la "programación informativa" que sea establecida con dicho carácter de servicio mínimo exigirá que queden debidamente expresadas o identificadas las singulares circunstancias o datos de hecho que demuestren en dicha "programación informativa" el cumplimiento de estas dos exigencias que siguen. Por un lado, su "necesidad" para garantizar, en el mínimo que resulta exigible, los derechos fundamentales de libertad de expresión y de información del artículo 20 de la Constitución; y, por otro, su "proporcionalidad" , esto es, que la actividad informativa mantenida como servicio mínimo comporta una disminución, no sólo de la total actividad televisiva o radiofónica de cualquier clase de contenido que es desarrollada en circunstancias de normalidad, sino también una apreciable reducción de la actividad informativa que es realizada en esas mismas circunstancias de normalidad.

Así debe ser considerado porque sólo así resultará visible a la ciudadanía la perturbación que provoca la huelga en la actividad donde es realizada, y sólo así, también, la huelga cumple esa virtualidad que le corresponde, según recuerda el Tribunal Constitucional, de actuar como un eficaz medio de presión a través de la exteriorización de los efectos que produce el paro laboral.

Esas circunstancias o datos de hecho cuya consignación siempre es necesaria, en el caso de la huelga aquí controvertida imponían a la Orden impugnada haber dejado constancia de lo siguiente: emisoras televisivas y de radiodifusión de titularidad pública existentes en la Comunidad de Madrid que tienen también una programación informativa; población residente en ese territorio que tiene acceso a dicha programación; y programación informativa que en circunstancias de normalidad emite el Ente público afectado por la huelga y sus sociedades, con expresión, en su caso, de sus contenidos informativos específicos y diferentes a los que difunden esas otras emisoras.

Por tanto, no figurando tales datos o circunstancias en la Orden impugnada, esa primera censura planteada en el recurso de casación sobre la "programación informativa" no merece ser acogida".

Finalmente, la solicitud formulada por la recurrente sobre la conveniencia de que esta Sala retome la doctrina sentada en Sentencias de 17 de enero y 7 de noviembre de 2003 , entre otras, en relación con la consideración de la programación pregrabada como servicio mínimo, carece de fundamento pues olvida que de ese criterio ya nos habíamos apartado desde la Sentencia de 16 de mayo de 2005 (recurso de casación 6940/01 ), como recuerda la representación procesal de la C.G.T.

Además, el Tribunal Constitucional en sus sentencias 183, 184, 191 y 193, todas de 19 de junio de

2006 , anuló las Sentencias esta Sala de 17 de enero de 2003 y 7 de noviembre de 2003 a que se remite la recurrente.

En consecuencia, la doctrina vigente se inicia con la citada Sentencia de 16 de mayo de 2005 y enlaza con la Sentencia de 15 de septiembre de 1995 (recurso 524/1995 ), al asumir los criterios expresados en los Votos particulares a dichas resoluciones y que se resumen en considerar no justificada la restricción al derecho a la huelga que supone la imposición como servicio mínimo de la emisión de la programación grabada habitual. En esa misma línea de razonamiento esta Sala se ha pronunciado con relación a diferentes resoluciones administrativas que, con ocasión de otras convocatorias de huelga, catalogaban como servicios esenciales la emisión de programación grabada y de la normal programación informativa en las sentencias de 26 de marzo de 2007 (casación 1797/2003), 28 de marzo de 2007 (casación 1800/03), 19 de abril de 2007 (casación 1314/2003), 2 de julio de 2007 (casación 4187/2003) y 19 de noviembre de 2007 (casación 5755/04 y 7750/04 ), a cuyo contenido nos remitimos, indicándose pautas similares en las posteriores sentencias de 28 de mayo de 2008 (cas. 4470/06) y 27 de junio de 2009 (cas. 161/07), así como en la más reciente de 24 de febrero de 2010 (cas. 1425/08 ) en un asunto similar al actual en la que se transcriben los fundamentos jurídicos 4 a 9 de la STC 193/2006 (coincidente con la STC 183/2006 ), anteriormente consignados.

Los razonamientos expuestos conducen al rechazo del motivo formulado y a la desestimación del recurso de casación. A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes, la de 1.500 #. Para la fijación de la citada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto, a la importancia del recurso derivada de su complejidad y a la dedicación exigida para la formulación de la oposición.