STS, 9 de Marzo de 2010
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE |
| ECLI | ES:TS:2010:1356 |
| Número de Recurso | 553/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil diez.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso contencioso administrativo
Número 553/2007 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de la entidad TECNOAGUA, S. L. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su sesión de 24 de noviembre de 2006, sobre sanción administrativa derivada de la Ley 3/1996, de 10 de enero, de Medidas de control de substancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para la fabricación ilícita de drogas.
Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Abogado del Estado.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso en fecha de 9 de octubre de
2007, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 24 de noviembre de 2006, por el que se acordó imponer a la entidad recurrente la sanción de multa en la cuantía de 90.152 euros, como autora de la infracción, calificada como muy grave, tipificada en el artículo 14.3 de la Ley 3/1996, de 10 de enero, de Medidas de control de substancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para la fabricación ilícita de drogas.
Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda, que fue formalizada en fecha de 19 de junio de 2008, y en la que tras exponer los Hechos y Fundamentos Jurídicos que se consideró conveniente, se terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, con la estimación del recurso contencioso administrativo, se procediera a la anulación del Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido y, en consecuencia, se declare sin efecto la sanción de 90.152,00 euros impuesta a la entidad recurrente, con expresa imposición de costas a la parte recurrida.
Habiéndose dado traslado a la Administración General del Estado del escrito de demanda, por el Abogado del Estado, en fecha de 5 de diciembre de 2008, se presenta escrito de contestación a la demanda, en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente los Acuerdos recurridos.
No habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba, la Sala acordó, mediante Providencia de fecha 10 de diciembre de 2008 conferir el trámite de conclusiones.
Evacuado por ambas partes el trámite de conclusiones, en el que reiteraron las argumentaciones y pretensiones de los respectivos escritos de demanda y contestación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Por Providencia de 15 de enero de 2010 fue señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el 23 de febrero de 2010, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.
Aparecen observadas en el presente recurso las formalidades esenciales de tramitación
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala
Mediante el presente recurso contencioso-administrativo se impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 24 de noviembre de 2006, que acordó imponer a la entidad recurrente la sanción de multa en la cuantía de 90.152 euros, como autora de una infracción administrativa, calificada como muy grave, por haber incidido en la conducta que se describe y tipifica en el apartado 3 del artículo 14 de la Ley 3/1996, de 10 de enero, sobre Medidas de Control de Sustancias Químicas Catalogadas susceptibles de Desvío para la Fabricación Ilícita de Drogas.
Concretamente la expresada norma legal sanciona "la realización de cualquier actividad sin estar en posesión de Licencia de Actividad o sin haberse dado de alta en el Registro de Operadores cuando así venga exigido conforme al artículo 4 de esta Ley , o la alegación de causa falsa o inexacta en la solicitud de las mismas" .
En el citado artículo 4 de la citada Ley 3/1996 se establece la obligatoriedad de procederse a la inscripción en el correspondiente Registro de Operadores de Sustancias Químicas Catalogadas cuando se desarrollen actividades referidas a las sustancias químicas incluidas en las categorías 1 y 2 del Anexo I de esta Ley, como sucede con el permanganato potásico --- según veremos con mayor detalle en el fundamento siguiente--- que es la sustancia objeto de la transacción entre la recurrente con otra sociedad mercantil y que constituye el origen de los hechos por los que se sanciona. Exigencia que comprende, como indica el artículo 2 de la mentada Ley , entre otros casos, a "cualquier persona física o jurídica que se dedique habitual u ocasionalmente, a título gratuito u oneroso, a la fabricación, transformación, procesamiento, almacenamiento, distribución, corretaje, transporte, comercialización, importación, exportación, tránsito o cualquier otra actividad conexa con las mismas, de sustancias químicas catalogadas" , como sucede en este caso con la parte recurrente.
Téngase en cuenta que la expresada Ley 3/1996, de 10 de enero, sobre Medidas de Control de Sustancias Químicas Catalogadas susceptibles de Desvío para la Fabricación Ilícita de Drogas, incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 92/109/CEE del Consejo, de 14 de diciembre de 1992 , relativa a la fabricación y puesta en el mercado de determinadas sustancias utilizadas para la fabricación ilícita de drogas y sustancias psicotrópicas estableciendo, en lo que ahora interesa, en su Anexo I las sustancias objeto de control administrativo divididas en tres categorías. Además la regulación originaria al respecto nos sitúa ante el Reglamento (CEE) 3677/90, de 13 de diciembre , por el que se establecen una serie de medidas con el fin de impedir el desvío de estas sustancias para la fabricación ilícita de drogas fuera del territorio aduanero de la Unión Europea. Reglamento que fue desarrollado, aplicado y modificado por ulteriores Reglamentos comunitarios, que no hace al caso reseñar.
Descendiendo en la descripción de este marco normativo del plano comunitario europeo, e interno y legal, al meramente reglamentario advertimos que el Reglamento de desarrollo de la Ley 3/1996, de 10 de enero, sobre Medidas de Control de Sustancias Químicas catalogadas susceptibles de desvío para la fabricación ilícita de drogas, aprobado por Real Decreto 865/1997, de 6 de junio , y modificado por Real Decreto 293/2004, de 20 de febrero, por el que se modifican los anexos I y III citados sobre medidas de control de sustancias químicas catalogadas susceptibles de desvío para la fabricación ilícita de drogas, también impone en el artículo 19.1 la inscripción obligatoria cuando las "actividades tengan por objeto alguna de las sustancias químicas catalogadas de las categorías 1 y 2 del anexo I de la Ley referida, o mezclas que las contengan" .
En este encuadre sancionador a que se sujeta la actividad desarrollada con sustancias químicas catalogadas, la inscripción registral en el Ministerio del Interior, resulta, por tanto, obligatoria en los casos de sustancias incluidas, por lo que hace al caso, en la categoría 2 del anexo I, según la modificación por el ya citado Real Decreto 293/2004, de 20 de febrero , entre las que se encuentra el permanganato potásico.
Interesa señalar que en marzo de 2001 la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas adoptó la decisión de incluir, por lo que ahora nos importa, el permanganato potásico en el cuadro I de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de
1988. Así, al objeto de cumplir con la decisión de Naciones Unidas y garantizar que el comercio comunitario no resulte perjudicado, se aprobó la Directiva 2003/101 / CE de la Comisión, de 3 de noviembre de 2003, de acuerdo con la cual los Anexos I y II de la Directiva 92/109/CEE , que citamos en el fundamento anterior, se sustituyen por los incluidos en la nueva directiva.
Acorde con estas exigencias internacionales y comunitarias el Real Decreto 293/2004, antes citado, adapta los Anexos I y III de la Ley 3/1996, de 10 de enero , a lo dispuesto en la Directiva 2003/101 / CE, en uso de la habilitación reconocida al Gobierno en la Disposición Final Primera de la mencionada ley, y se modifica, en el extremo que hace al caso, su Anexo I , para incluir el permanganato potásico en la categoría 2, suprimiéndolo, por tanto, de la categoría 3.
El panorama normativo expuesto deja claro lo siguiente, tal y como se puso de manifiesto en nuestra anterior STS de 30 de octubre de 2009 (Recurso Contencioso-administrativo 334/2006 ):
Primero, que la inscripción en el Registro de Operadores de Sustancias Químicas Catalogadas es obligatoria en función del tipo de sustancia.
Segundo, que sólo es obligatoria, en lo que ahora interesa, cuando se trata de sustancias catalogadas de las categorías 1 y 2 del anexo I de la Ley 3/1996 .
Tercero, que el permanganato potásico está incluido en la categoría 2 del anexo I.
Y, cuarto , que el incumplimiento de tal inscripción es una falta muy grave, según el artículo 14.3 de la citada Ley .
En orden a los hechos que configuran el ilícito administrativo sancionado por aplicación de las normas legales y reglamentarias referidas en el fundamento anterior, debemos señalar que la parte recurrente efectivamente no niega que se produjo una venta de 150 kilogramos de permanganato potásico cuando no se encontraba inscrita en el Registro de Operadores de Sustancias Químicas Catalogadas. Reparemos que la venta se produjo en fecha de 14 octubre de 2004, solicitándose la inscripción en fecha de 3 de noviembre siguiente, y produciéndose la inscripción registral tuvo lugar en fecha de 3 de febrero de 2005. Por tanto, se ha realizado una "actividad (...) sin haberse dado de alta en el Registro de Operadores cuando así venga exigido conforme al art. 4 de esta Ley ", que, como hemos visto incluye las operaciones o transacciones con permanganato potásico, de modo que se incurre en el infracción muy grave descrita en el artículo 14.3 de la Ley 3/1996 .
No obstante, la entidad recurrente mantiene que la actividad ejercida por la misma ha sido la de la compra de la sustancia expresada, y, además de una forma accidental, por cuanto, en realidad, dicha compra ha sido realizada en una sola ocasión, sin llegar ni siquiera a la manipulación de la misma, ya que de los 150 kilogramos comprados solo utilizó 100 gramos para una prueba de laboratorio, como pudo comprobarse en el momento de levantar el Acta de la que deriva la sanción por parte de las Fuerzas de Policía; esto es, insiste en que si bien compró en una sola ocasión el permanganato potásico, sin embargo en ningún momento consumió ni utilizó la sustancia. Esto es, mantiene que lo realizado por la misma ---comprar--- no tiene encaje en el artículo 2 de la Ley , careciendo por tanto de tipificación, pues en el precepto se hace referencia a "cualquier persona física o jurídica que se dedique habitual u ocasionalmente, a título gratuito u oneroso, a la fabricación, transformación, procesamiento, almacenamiento, distribución, corretaje, transporte, comercialización, importación, exportación, tránsito o cualquier otra actividad conexa con las mismas, de sustancias químicas catalogadas" .
Estas razones no pueden ser compartidas por esta Sala porque, si bien es cierto lo que la misma manifiesta en cuanto a la utilización y manipulación de la sustancia de referencia, la verdad cierto es que las conductas que describen el tipo sancionador no son ajenas a la actividad desarrollada por la entidad recurrente. Téngase en cuenta que estamos ante una actividad de riesgo, que pretende sancionar también la negligencia en el cumplimiento de los controles legalmente establecidos, con independencia de la finalidad de la transacción, y al margen de la voluntad de burlar dichas normas, porque en el orden sancionador basta la concurrencia de una culpa leve como revela el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), bajo la referencia a la "simple inobservancia", que se produce al realizar dicha actividad sin estar inscrita en el correspondiente registro. Conviene no olvidar que la necesidad de este específico control, además de otros diferentes con la misma finalidad de evitar un uso indebido de drogas, precisa que se verifique no sólo con respecto a los estupefacientes y sustancias psicotrópicas propiamente dichas y una vez elaboradas, sino que se trata de intervenir en la manipulación de productos químicos necesarios para su fabricación o transformación. En definitiva, no puede hacerse depender la concurrencia de la infracción muy grave del artículo 14.3 , por incumplimiento de la inscripción registral obligatoria, en si la sustancia posteriormente se ha empleado, o no, para la fabricación ilícita de drogas. La actividad infractora se consuma con la realización de la actividad descrita sin la previa inscripción, y obviamente la compra de la misma se incluye ---sin duda--- entre las que el precepto describe.
Por otro lado, aunque la recurrente ni siquiera lo plantea, no procede la mutación en la calificación de la infracción, de muy grave a leve, porque el artículo 16 de la Ley 3/1996 de precedente cita, se configura como una suerte de categoría residual para aquellos incumplimientos de otras obligaciones legales que no tengan el carácter de grave o muy grave, lo que no sucede en este caso. Dispone el citado artículo 16 que "son infracciones leves los incumplimientos de cualquiera otra de las obligaciones previstas en esta Ley que no tengan la consideración de muy graves o graves" . Este modo de tipificar, al margen de otras consideraciones, impide la aplicación de esta falta leve cuando el incumplimiento expresamente ha sido descrito en una infracción muy grave, como sucede en este caso con el artículo 14.3 de la Ley 3/1996 .
No obstante, el artículo 9.3 de la Constitución Española, que consagra entre sus principios la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos, nos obliga --- a contrario sensu --- y de oficio a plantearnos la cuestión relativa a la aplicación retroactiva, al supuesto de autos, y como norma sancionadora mas beneficiosa, lo establecido en la Ley 4/2009, de 15 de junio, de Control de precursores de drogas, pues su Disposición Derogatoria Única deroga la Ley 3/1996, de 10 de enero , aplicada por la resolución sancionadora recurrida.
En concreto debe repararse ---aunque la entidad recurrente no haya reparado en el cambio normativo--- que la infracción muy grave cuya aplicación impugna, está sancionada en la nueva Ley con multa de cuantía inferior a la prevista en la Ley 3/1996. Así es, mientras que las infracciones muy graves se castigan en la Ley 3/1996 (artículo 18) con multa de 15.000.001 a 100.000.000 pesetas (90.151,82 a 601.012,10 euros), en la Ley 4/2009 se sancionan (artículo 13) con multa de 6.000 a 60.000 euros.
Uno de los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración es el que postula la aplicación retroactiva de la norma más favorable que establece el artículo 128.2 de la Ley 30/1992 cuando señala que "las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor" , como excepción a la regla general del artículo 128.1 que establece la aplicación de las "disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa" . Y efectivamente estamos ante un "presunto" infractor, cuando la infracción no ha devenido firme.
Ahora bien, la aplicación retroactiva de la norma mas beneficiosa ha de hacerse determinando qué
disposición es más favorable, mediante el contraste entre ambas, anterior y posterior, consideradas de modo global, no tomando lo que resulte más beneficioso de una y otra para crear, en realidad, una nueva disposición.
El contraste entre la sanción prevista, para las infracciones muy graves, en la nueva Ley 4/2009 y en la anterior Ley 3/1996 , revela que aquélla es más beneficiosa, como hemos reflejado en el fundamento anterior expresando sus cuantías. Teniendo en cuenta que ya la exposición de motivos de la Ley 4/2009 alude a su propósito de rebajar el importe de las multas. Concretamente se destaca que "siguiendo la recomendación de la Unión Europea a los Estados miembros en el sentido de disponer en sus normativas nacionales en la materia de un régimen sancionador que garantice su aplicación y que responda a los principios de eficacia, proporcionalidad y disuasión, se ha aplicado una rebaja sustancial del importe de las multas" .
Del mismo modo que la comparación entre el ilícito administrativo previsto, como infracción muy grave, en el artículo 14.3 de la Ley 3/1996 y en el artículo 8.a) de la Ley 4/2009 revela que, por lo que hace al caso de la realización de determinadas actividades sin inscripción en el registro, estamos ante la misma conducta infractora. El artículo 18 de la Ley 3/1996 preveía para las infracciones muy graves la sanción "conjuntamente" de multa y retirada, en su caso, de licencia de actividad o exportación, o la suspensión. De modo que cuando ahora el artículo 13 de la nueva Ley establece las sanciones, también para las infracciones muy graves, además de la multa con una sustancial rebaja ---de 6.000 a 60.000 euros--- también establece, de forma "conjunta o alternativa" la retirada de licencia o la suspensión, no introduce ninguna novedad relevante en el caso examinado. Téngase en cuenta que la resolución recurrida no impone la retirada de licencia o su suspensión, cuando el artículo 18 de la Ley 3/1996 establecía ya la aplicación conjunta de la multa a la retirada de licencia o suspensión, porque el tipo sancionador no guarda relación con la licencia de actividad o de exportación. De modo que tal respuesta se reserva para los tipos sancionadores que comprenden otras conductas que afectan a la titularidad de la licencia. Y, en fin, el cambio normativo entre la ley antigua y la nueva, según expresa la exposición de motivos de la Ley 4/2009 , es la sustitución de una aplicación conjunta de ambas sanciones, a una aplicación conjunta o alternativa en el nuevo régimen que alumbra la Ley 4/2009 , lo que ninguna relación guarda con el supuesto examinado de castigo a la realización de actividades sin inscripción en el Registro General.
En consecuencia, procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, pues la sanción de multa, aplicada en el mismo grado impuesto por la Administración ha de ser de 6.000 euros.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA no procede hacer imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso contencioso administrativo.
Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad TECNOAGUA, S. L. , contra el Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su sesión de 24 de noviembre de 2006, debemos declarar el expresado Acuerdo no conforme con el ordenamiento jurídico, en el particular relativo a la cuantía de la multa impuesta, aspecto en el que el Acuerdo y la sanción se anulan, debiendo la multa ser sustituida por la de 6.000 euros.
Todo ello sin imposición de las costas procesales ocasionadas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo certifico.
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