STS 256/2010, 8 de Marzo de 2010

Al amparo del artº. 5. de la L.O.P.J ., por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el artº. 24. 1º y 2º de la Constitución española (presunción de inocencia y tutela judicial efectiva).

Al amparo del artº. 5. de la L.O.P.J ., por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, en relación a un proceso con todas las garantías constitucionales que garantiza el artº. 24. 1º y 2º de la Constitución española (presunción de inocencia y tutela judicial efectiva).

5.- La representación de la Acusación particular Estibaliz , basa su recurso en los siguientes

MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que se ha producido un error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº.

120. 3º del Código Penal .

Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 109 y 116 del Código penal , por aplicación indebida del artº. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, las Procuradoras Sras. Martín Pulido, Ortega Cortina y Sampere Meneses y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 4 y 18 de Noviembre, 16 y 10 de Diciembre de 2009, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnaron.

7.- Por Providencia de 29 de Enero de 2010 se declaró los recursos admitidos y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 23 de Febrero de

2010.

El recurso de la acusación particular debe tener carácter preferente ya que su decisión, en un sentido o en otro, puede cambiar los términos del debate.

1.- El motivo primero, dedica sus esfuerzos a modificar el hecho probado. Se trata de establecer, con una nueva redacción, la responsabilidad civil subsidiaria de las dos entidades bancarias que han intervenido en las complejas operaciones financieras que se reseñan en el apartado que recoge el curso de los acontecimientos que se pueden leer en el relato fáctico.

2.- Para conseguir este propósito invoca una serie de documentos que, en su mayoría, tienen carácter y naturaleza idónea para sustentar, a priori, un motivo de casación por error en la apreciación de la prueba. El primer documento es el del informe de la auditoría de cuentas anuales del ejercicio 1995, de la sociedad MUYSER S.L, constituida el 25 de Mayo de 1990, con un capital social de 500.000 pesetas. Esta entidad mercantil formaba parte de la sociedad de gananciales, que ostentaba la titularidad del 50% de las participaciones sociales. Su nivel en la masa económica de la sociedad conyugal era de tal importancia que basta citar que en el ejercicio correspondiente al año 1994 facturó, a un grupo con el que trabajaba, la cantidad de 1.791.324.224 de pesetas.

3.- Especifica, de forma correcta, los particulares en los que quiere apoyarse para sustentar su impugnación de los hechos. También reseña la póliza de préstamo emitida por una entidad bancaria a favor de la acusada que ha sido condenada. Otros documentos acreditan las operaciones realizadas con la segunda entidad bancaria, cuya realidad no discutimos. Todos los documentos que resalta tienen valor probatorio sobre la actuación de las entidades bancarias y la constitución de una hipoteca de máximo en garantía de crédito en cuenta corriente.

4.- Propone, a la vista de esos documentos, una modificación de los hechos probados en los términos que expresa en su recurso. La sentencia quiere resaltar que, en relación con Bankinter, la operación tenía por efecto ocultar el pago de 240 millones de pesetas, para lo que simularon un préstamo, conociendo la falta de capacidad económica de la prestataria. En relación con la operación de préstamo de Bancaja a favor de Polka Inversiones S.L afirma que se trata de una operación destinada a ocultar bienes al perito judicial en el proceso de separación. Los demás documentos hacen referencia a la forma en que se lleva a efecto la subasta de los locales hipotecados y la operación de leassing.

5.- En realidad, los hechos probados recogen estas incidencias y no hay duda que se trata de operaciones ilícitas con la finalidad de originar la descapitalización de la sociedad de gananciales. Se afirma tajantemente como probado que el préstamo de Bankinter a la acusada se formalizó, no obstante, conocer dicha entidad su falta de solvencia. Las operaciones realizadas con Bancaja se relatan en forma que no deja duda sobre la finalidad de las operaciones en las que participó.

6.- En consecuencia, la sentencia, es consciente de que las operaciones son fraudulentas y delictivas. La participación de las entidades financieras es patente, por lo que los documentos aportados, leídos en la forma que solicita la parte recurrente, no acreditan un error sustancial del juzgador ya que en esencia está clara la trama delictiva y sus partícipes, por lo que nos centraremos, en su momento, en analizar la calificación jurídica de la actuación de las dos entidades bancarias.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo segundo se canaliza por la vía del error de derecho estimando que se ha infringido, por inaplicación, el artículo 120.3º del Código Penal .

1.- Sostiene que concurren todos los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las dos entidades financieras, a las que nos hemos referido en el apartado anterior.

Existe incuestionablemente una infracción de carácter penal tan clara y evidente que ha llevado a la condena de la acusada y a la absolución por aplicación de la excusa absolutoria del principal artífice de las actividades delictivas. Es cierto que, como se dice, se ha puesto en marcha una frenética actividad de descapitalización de la sociedad que constituía en principal patrimonio de la sociedad de gananciales.

2.- La recurrente mantiene que existe una infracción de reglamentos de policía o disposiciones de autoridad para los que dirijan o administren los establecimientos, incluso recuerda que existe un deber objetivo de cuidado y cita varias sentencias de esta Sala que refuerzan, según su criterio esta tesis. Afirma que la responsabilidad civil subsidiaria abarca a toda persona o entidad o alguno de sus dependientes que hayan cometido alguna infracción de los reglamentos generales o especiales de policía y las reglas del orden y buen gobierno sentadas las normas generales. Admite que existen sentencias que afirman que no se puede convertir a las entidades financieras en gendarme de todas las potenciales actividades delictivas ajenas .

3.- Admite que la sentencia refleja, de manera fiel e inequívoca, que las actividades de los acusados tenían como finalidad la descapitalización de la sociedad principal, si bien deja al margen de esa maquinación a las entidades financieras como personas jurídicas. La recurrente insiste en que éstas conocían los fines ilícitos que se perseguían.

4.- Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular solicitaron la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de las dos entidades financieras por las cantidades que expresan en sus respectivos escritos de calificación. Las respectivas entidades solicitaron su absolución respecto de su responsabilidad civil subsidiaria, una vez que no se albergan dudas sobre la responsabilidad civil indemnizatoria de los dos acusados.

5.- La sentencia recurrida, argumenta detenidamente (fundamento de derecho undécimo) sobre este extremo, manejando los artículos 21 del anterior Código Penal y 120.3º del vigente, interpretándolos en el sentido de que sólo cabe responsabilidad civil subsidiaria cuando se contribuye a causar el hecho penalmente sancionado mediante una conducta infractora de reglamentos de policía o disposiciones de autoridad por parte de los que los dirijan o administren o de sus dependientes o empleados. La sentencia llama la atención sobre la inexistencia de actividad probatoria que cumplimente los requisitos del artículo 21 del anterior Código Penal que se refería a la responsabilidad de taberneros, posaderos y también de cualesquiera personas o empresas por los delitos o faltas que se cometieren en los establecimientos que dirijan siempre que por su parte o la de sus dependientes haya intervenido infracción de los reglamentos generales o especiales de policía que esté relacionada con el hecho punible cometido.

6.- Considera la sentencia que no existe infracción de reglamentos generales o especiales de policía relacionados con los hechos punibles porque no es suficiente el " eventual conocimiento de la instrumentalización de la actividad financiera habitual para cualesquiera fines penalmente ilícitos".

Esta infracción debe ser personalizada en la empresa o, más bien, en cualquiera de sus dependientes y, como dice la sentencia, no se ha traído ni practicado actividad probatoria que evidencie una actuación convincente de las entidades financieras. Para atribuir la responsabilidad civil subsidiaria deberían haber participado los miembros de sus Consejos de Administración o bien personal dependiente que, en este caso, serían incuestionablemente el Director o cualquier otro cargo con facultades decisorias de la sucursal bancaria en la que se ha llevado a cabo las actividades que se describen en el relato de hechos.

7.- El artículo 120.3º del Código Penal , invocado como fuente de la responsabilidad civil subsidiaria, exige que la actividad que coadyuva a la originación del resultado indemnizable se lleve a efecto en el seno de una sociedad o entidad y sea realizada por sus directivos o personas dependientes de ella. Nada de esto concurre en el caso presente según el relato de hechos. Si extraemos los párrafos más significativos nos encontramos con que, en un primer momento, las actividades que se describen son objetivamente propias de una entidad financiera.

8.- Más adelante, se atribuye a la entidad financiera Bankinter una cierta complicidad indirecta que no se relaciona con el hecho punible sino con una actuación no adecuada a las normas de funcionamiento de una entidad financiera. Se afirma la existencia de un préstamo simulado entre los acusados y otra persona que ha quedado fuera de la condena. Se dice textualmente que " dicho préstamo fue concedido por Bankinter a la acusada, no obstante conocer dicha entidad bancaria la falta de capacidad autónoma de la misma para proceder a su devolución" . Por ello se vinculó el préstamo a la constitución de un FIAMM (Fondos de Inversión en Activos del Mercado Monetario), fondo que quedó pignorado por Bankinter, para garantizar la devolución. En principio pudiera parecer que Bankinter se muestra favorecedor de un préstamo a una persona insolvente pero, a renglón seguido, la exigencia de un aval normaliza la operación desde el punto de vista de la actividad bancaria. No existe ninguna otra referencia a una posible connivencia en forma de complicidad u otra modalidad de participación que nos llevaría a una responsabilidad civil directa, por nadie exigida. En consecuencia, no hay base para una exigencia de responsabilidad por la vía del incumplimiento de normas de policía o funcionamiento.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo tercero se formula también por la vía del error de derecho denunciando la infracción de los artículos 109 y 116 del Código Penal y la aplicación indebida del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sic). Quiere decir de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

1.- Sostiene que los perjuicios indemnizables causados a la sociedad de gananciales por los acusados tienen su origen en una pluralidad de acciones cuyo primer acto acaeció en 1995, como establece la sentencia, y atrae hacia sí la cadena de los que aparecen informados por la misma voluntad delictiva y que, desplegada en ejecución de un plan preconcebido, confirman la existencia del delito continuado.

2.- En consecuencia, los intereses a los que se debe condenar a los acusados y a las entidades financieras deben computarse desde el 19 de Enero de 1995 y no mediante la aplicación del plazo señalado o establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (intereses de la mora procesal). Fija la cantidad a indemnizar en el equivalente en euros a 422.885.844 millones de pesetas, incrementada con los intereses legales desde el 19 de Enero de 1995 y subsidiariamente a que se reintegre el 50% de la cantidad resultante a la querellante particular. Este incremento es inherente a la condena a indemnizar que se establece en la sentencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Examinaremos a continuación el recurso de la recurrente condenada que suscita un primer bloque con dos motivos que solicitan la declaración de nulidad de actuaciones.

1.- El motivo primero, por la vía de la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, solicita la nulidad del procedimiento y de la apertura del juicio oral. En realidad, lo que pretende es una posible vulneración del principio acusatorio con la consiguiente causación de indefensión.

2.- Señala que la querella se interpone por un delito de insolvencia punible del artículo 257.1º del

Código Penal vigente. La recurrente es informada de esta acusación y declara en calidad de imputada sobre este delito. En el auto de apertura de juicio oral, sin haber prestado nueva declaración se le imputan nuevos delitos, hasta ese momento desconocidos, y que le son imputados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Por ello considera que se le ha originado una indefensión insubsanable, según la parte recurrente.

3.- Se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia, que la acusación se integra fundamentalmente por hechos cuya descripción debe ser clara y comprensible. Desde el momento de la presentación de la querella, la recurrente conoció cuáles eran estos hechos. Con mayores o menores variables, son los que han sido objeto de enjuiciamiento y sobre los que se acordó la apertura del juicio oral. Como parte lega en derecho, la calificación jurídica de los hechos no afecta para nada a su derecho de defensa del que se encarga su asistencia técnica letrada que pudo impugnar la apertura de juicio oral. Por consiguiente, en todo momento conoció los hechos de que se le acusaba, fue interrogado por ellos y pudo contradecirlos, matizarlos o asumirlos, sin que ello le haya ocasionado ni pérdida de la tutela judicial efectiva ni indefensión, ni mucho menos ha afectado a su presunción de inocencia.

4.- El motivo segundo insiste, por las mismas vías y preceptos legales, en solicitar la nulidad del auto de admisión de la querella, así como del auto de apertura del juicio oral, en base al artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de la condición de procedibilidad como presupuesto procesal .

5.- De manera totalmente atípica, el letrado que redacta el recurso dedica sesenta y tantas páginas a una tan abrumadora como inútil, transcripción de posiciones doctrinales sobre las condiciones objetivas de punibilidad y sus diferencias con las condiciones de procedibilidad. Después de este insólito trabajo monográfico, nos quedamos sin saber a ciencia cierta cual es el vicio procesal que ha padecido su representada.

6.- Tratando de adivinar sus propósitos, parece ser que al concurrir una excusa absolutoria sostiene que no precedería admitir la querella y tener por ejercitada la acción. Simplemente decir que la excusa absolutoria sólo produce efecto una vez que se ha comprobado la existencia del delito, lo que exige la tramitación íntegra del procedimiento hasta el momento del juicio oral y de dictar sentencia. En todo caso, la recurrente es una extraña a la relación conyugal, por lo que no podría beneficiarse ni siquiera de esta excusa.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

El motivo tercero se canaliza por la vía del error de derecho y denuncia la indebida aplicación del artículo 535 del anterior Código Penal (apropiación indebida).

1.- En este caso, precisando el objeto del debate, sostiene que no puede atribuirse a la recurrente un delito de apropiación indebida en los términos en que vienen redactados los hechos de la sentencia, por cuanto que es un tercero ajeno a la sociedad de gananciales. Sostiene que si ya es de difícil encaje la figura típica y los hechos típicos de la apropiación indebida de uno de los cónyuges, no es incardinable como figura típica, ni como conducta antijurídica, el tercero ajeno a la sociedad conyugal.

2.- La existencia de una apropiación indebida no ofrece la más mínima duda a la vista de los hechos probados. La cuestión se limita a calificar, partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, si la recurrente fue autora material y directa o cooperadora necesaria. A la vista de los hechos probados, la sentencia, con rotundo acierto, la considera cooperadora necesaria ajena por completo a cualquier efecto extintivo de la responsabilidad penal y civil por la vía de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, cuyo número 2 nos exime de mayores comentarios al decir, de forma clara, que la excusa absolutoria no es aplicable a los extraños que participaren en el delito.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

En el motivo cuarto se entremezcla la denuncia de la vulneración de preceptos penales sustantivos (artículo 535 del anterior Código Penal ) con la violación de derechos fundamentales como la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

1.- Después de hacer una extraña referencia al Tribunal del Jurado, deriva el motivo hacia la falta de motivación de la sentencia, lo que nos sitúa en el terreno de la tutela judicial efectiva. Muestra su sorpresa porque se la condena al pago del 10% de la responsabilidad civil y se absuelva al autor material, por una cuestión técnica y, al otro imputado, por prescripción del delito.

2.- Es cierto lo que manifiesta, pero no nos indica, para establecer un debate lógico y congruente, ningún otro aspecto que justifique la aludida falta de motivación. Es cierto que la aplicación de la excusa absolutoria a una conducta absolutamente ilícita, como la que desarrolla el marido, es un imperativo legal y la prescripción del delito del otro acusado, una incidencia surgida al hilo de la cronología de los acontecimientos que para nada afecta al derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo séptimo denuncia la indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal .

1.- De forma absolutamente sorpresiva e incongruente con el enunciado del motivo, parece que esgrime la existencia de un lapso de tiempo que hace necesaria la aplicación del instituto de la prescripción al delito por el que ha sido condenada. Nos recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional que fija el tiempo de interrupción de la prescripción en el hecho procesal de que el procedimiento sea dirigido contra el culpable. Sostiene que han pasado más de diez años desde la presunta comisión del delito. Se basa en que nunca se dirigió el procedimiento por el delito de apropiación indebida, sino por el de quiebra fraudulenta o insolvencia punible.

2.- La cuestión nada tiene que ver con la anteriormente aludida cuestión de procedibilidad, como ya hemos dicho, el procedimiento se dirigió contra la acusada cuando se le tomó declaración sobre los hechos objeto de la querella.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO