STS 92/2010, 4 de Marzo de 2010

Con fecha 13 de enero de 2003 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil

RESTAURANTE

EMILIO

FERRANDO

S.L.

contra la

Comunidad de

Propietarios del

DIRECCION000 " ejercitando acción de responsabilidad por culpa extracontractual y solicitando se condenara a la demandada al pago de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE EUROS más intereses legales, imponiéndole expresamente las costas.

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mislata, dando lugar a los autos nº 21/03 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, ésta compareció en las actuaciones pero fuera del plazo de contestación a la demanda.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Sra. Juez del mencionado

Juzgado dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2004 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "1. Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el RESTAURANTES EMILIO FERRANDO S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Alario Mont contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 sito en la AVENIDA000 NUM000 de Xirivella, representada por la Procuradora Sra. Amparo García Ballester, y

2. Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado la Comunidad de Propietarios del

   DIRECCION000 sito en la AVENIDA000 NUM000 de Xirivella, representada por la Procuradora Sra. Amparo García Ballester.

3. Con condena en costas a la parte actora."

Interpuesto por la parte actora contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó

con el nº 1006/04 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2005 desestimando el recurso, confirmando íntegramente la sentencia apelada e imponiendo a la parte recurrente las costas de la apelación.

Anunciado recurso de casación por la parte actora-apelante contra la sentencia de apelación, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal articulándolo en cuatro motivos.

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los Procuradores mencionados en el encabezamiento, con fecha 23 de septiembre de 2008 se dictó auto admitiendo el recurso de casación única y exclusivamente por su motivo primero, en cuyo alegato se cita el art. 1902 CC y el pasaje de una sentencia, al parecer de la Audiencia Territorial de Sevilla.

Por providencia de 22 de septiembre de 2009 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 19 de noviembre siguiente, pero por necesidades del servicio se suspendió este señalamiento, así como el que se hizo para el 13 de enero de 2010, y por providencia de esta última fecha volvió a señalarse la votación y fallo para el 11 de febrero del corriente año, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

El litigio causante de este recurso de casación fue promovido el 13 de enero de 2003 por una sociedad limitada que, en uno de los muchos locales del DIRECCION000 ", sito en Xirivella (Valencia), explotaba una hamburguesería bajo licencia de "Mc Donald's". Su demanda la dirigió únicamente contra la comunidad de propietarios de dicho centro comercial ejercitando acción de responsabilidad por culpa extracontractual y reclamando el pago de 187.729 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios debidos a la entrada de agua de lluvia en el local, con la humedad consiguiente, por no haber cumplido la comunidad demandada su deber de conservación de la cubierta del edificio que albergaba el centro comercial y haber encargado su reparación a personal poco cualificado. En los fundamentos de derecho de la demanda se citaban la Ley de Propiedad Horizontal y los arts. 1902, 1903 y 1909 CC , en sus hechos se aclaraba que la reclamación no comprendía los daños materiales, ya indemnizados por la compañía aseguradora de la demandante, sino que se limitaba a la pérdida de ventas y daño a la imagen, no cubiertos por la correspondiente póliza, y con la propia demanda se acompañaba el documento que justificaba el derecho de la compañía demandante a ocupar el local y desarrollar en éste la actividad de restaurante- hamburguesería.

Este documento, de fecha 9 de septiembre de 1993, contenía un contrato de franquicia y otro de cesión de los derechos del franquiciado, pero además incorporaba una copia del contrato de arrendamiento del local. Por el contrato de franquicia la compañía "Mc Donald's Sistemas de España Inc., Sucursal en España", como franquiciante, autorizaba a D. Luis Angel , como franquiciado, a explotar bajo licencia "Mc Donald's" el restaurante sito en el local 119-218 del centro comercial "Gran Turia"; y por el contrato de cesión la referida franquiciante, al amparo de la cláusula 13ª del contrato de franquicia, autorizaba la transferencia de los derechos y obligaciones contractuales del franquiciado D. Luis Angel a la compañía mercantil "Restaurantes Emilio Ferrando S.L.", que es la demandante. A su vez, en un anexo del contrato de franquicia la franquiciante manifestaba ser subarrendataria del local, según contrato del mismo 9 de septiembre de 1993 celebrado con la arrendataria "Restaurantes Mc Donald's S.A.", y a continuación se incorporaba copia del contrato de arrendamiento del local celebrado el 21 de abril anterior. En este último contrato figuraban como parte arrendadora, conjuntamente, las compañías mercantiles "Centro Comercial Gran Turia S.A.", propietaria del centro comercial del mismo nombre, y "Trema Gestión S.L.", encargada por la anterior de gestionar la comercialización de los locales integrantes de la galería comercial del centro; y como parte arrendataria la compañía mercantil "Restaurantes Mc Donald' s S.A.". El apartado 2.5.4 . de las condiciones particulares, titulado "Responsabilidad" , hacía al arrendatario responsable, "directa y exclusivamente" , de cuantos daños pudieran ocasionarse a terceras personas o cosas y fueran consecuencia, directa o indirecta, del negocio instalado, "eximiendo de toda responsabilidad al ARRENDADOR, su representante, y a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CENTRO COMERCIAL, incluso por daños derivados de instalaciones para servicios y suministros" . En el apartado 4.7 de las mismas condiciones particulares, titulado "Responsabilidad y reclamaciones" , el arrendatario renunciaba a toda reclamación de responsabilidad contra el arrendador en los casos de, entre otros, daños en el local arrendado o en los objetos o mercaderías que allí se encontrasen, "causados por fugas, infiltraciones, humedades u otras circunstancias" . Y dentro de las condiciones generales, la 11ª. B.a. disponía que "el ARRENDADOR y/o la Comunidad de Propietarios asegurará/n sus propios riesgos en el conjunto del inmueble" , contratando, entre otros seguros, los de "daños del agua y del humo" .

También se acompañaba con la demanda una copia de los estatutos de la comunidad de propietarios del centro comercial "Gran Turia", es decir la demandada, cuyo artículo 18 contemplaba el aseguramiento, en una o varias pólizas, de la totalidad del centro comercial por la comunidad contra riesgos derivados de incendio, tempestad, explosiones, destrozos, vandalismo, robo o cualquier otro siniestro que provocara su destrucción total o parcial, incluida la responsabilidad civil de daños causados a terceros por el funcionamiento del inmueble, pero para poder instrumentar la coordinación del funcionamiento independiente de dichas pólizas en el contexto del interés general del centro comercial, "los propietarios y ocupantes deberán someterse a la mutua renuncia de las acciones que les pudieran corresponder en caso de siniestro, con independencia del origen y consecuencias del mismo" .

Tras comparecer en las actuaciones la comunidad demandada, aunque después de vencido el plazo para contestar a la demanda, y practicarse las pruebas admitidas de entre las propuestas por ambas partes, la sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda porque, pese a haberse probado los daños en el local provocados por filtraciones de agua a consecuencia de fuertes lluvias, la acción verdaderamente ejercitada en la demanda no podía fundarse en el art. 1902 CC sino en el contrato de arrendamiento del local, del que sería cesionaria la demandante en virtud del contrato de franquicia, conteniendo dicho contrato de arrendamiento una renuncia a entablar cualquier reclamación contra la comunidad de propietarios. Se destacaba también en la sentencia la prueba de interrogatorio del representante legal de la entidad demandada, explicando esa renuncia por las dificultades de encontrar una aseguradora de todo el edificio y el elevado coste de la prima y, finalmente, se citaban los arts. 1091, 1254 a 1258, 1261, 1278, 1279 y 1281 a 1289 en relación con las cláusulas contractuales de las que se derivaba la mencionada renuncia.

Interpuesto recurso de apelación por la parte actora, el tribunal de segunda instancia lo desestimó y confirmó íntegramente la sentencia apelada. Fundamentos de su fallo son, en esencia, los siguientes: 1) La condición 2.5.4. del contrato de arrendamiento contenía un pacto de no reclamar; 2) en el apartado 4.7 el arrendatario renunciaba a toda reclamación contra el arrendador; 3) el art. 18 de los estatutos de la comunidad demandada también contenía esa mutua renuncia; 4) la negativa de la aseguradora del centro comercial a indemnizar a la demandante se había fundado precisamente en la renuncia contenida en el contrato de arrendamiento; 5) el contrato de arrendamiento aparecía integrado en el de franquicia mediante el anexo D); 6) en la cláusula general 1.2 g) del contrato de franquicia se cedían al franquiciado todos los contratos, deudas y créditos vigentes, si los hubiera, concernientes a la explotación del restaurante; 7) en el contrato de cesión de la posición contractual de franquiciado, la entidad demandante había asumido todas las obligaciones del cedente; 8) la actora, por tanto, no era ajena al pacto de no reclamar; 9) además, estaba sometida a los estatutos de la comunidad de propietarios, no habiendo probado que dichos estatutos no existieran todavía al tiempo de los contratos de franquicia y cesión; 10) finalmente, más que una renuncia de derechos lo que había era un pacto de no reclamar, un "compromiso mutuo de renunciar a entablar cualquier tipo de exigencia en caso de siniestro".

Contra la sentencia de apelación la parte actora no interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, sino únicamente de casación, y de los cuatro motivos en que se articulaba originariamente tan sólo se ha admitido el primero.

Ese único motivo admitido aparece con el enunciado "Sobre la acción por culpa extracontractual o aquiliana en que se fundamenta la presente litis" . Sin expresar en su encabezamiento qué norma se considera infringida, el alegato del motivo dedica sus dos primeros párrafos a exponer el contenido de los respectivos fallos de ambas instancias. En el párrafo tercero explica que la acción ejercitada en el litigio por la parte recurrente es la fundada en infracción del art. 1902 CC, y en el siguiente que el Juez de Primera Instancia entendió que la acción ejercitada era la de responsabilidad contractual, precisamente "a la vista de la extensa prueba documental de contratos de arrendamiento, de franquicia, de cesión" acompañados con la propia demanda. En el párrafo quinto la parte recurrente admite que "efectivamente, puede dar lugar a confusión en cuanto a la verdadera acción ejercitada, dados los numerosos contratos aportados, si bien existe cierta diferencia de las partes en los contratos", en especial porque la comunidad demandada no es parte en el contrato de arrendamiento de local de negocio ni en el de franquicia ni en el de cesión, de suerte que la acción ejercitada sería de responsabilidad extracontractual y no contractual. Y los párrafos siguientes se dedican ya a insistir en los tres siniestros que tuvo que soportar la recurrente por la falta de mantenimiento del edificio, especialmente de la cubierta, y por las defectuosas reparaciones encargadas por la comunidad demandada, cerrándose el motivo con un párrafo final acerca de la jurisprudencia sobre la acción por culpa extracontractual pero sin cita alguna de sentencias de esta Sala, pues el único párrafo entrecomillado que parece pertenecer a una sentencia termina así: "(AT Sevilla, Ss. 11 mar. 1971 y 22 feb. 1982)" .

De contrastar el planteamiento y resolución del litigio en ambas instancias con el único motivo admitido de este recurso de casación se desprende que éste debe ser desestimado.

En primer lugar, el motivo parece estar planteando un problema de incongruencia de la sentencia recurrida, e incluso más especialmente de la sentencia de primera instancia, que no es la impugnada en casación, al tratar de la discordancia entre la acción ejercitada en la demanda, fundada en la culpa extracontractual, y la perspectiva adoptada por las sentencias de ambas instancias, que fue la de la responsabilidad contractual. Pero claro está que esta posible incongruencia tendría que haberse planteado mediante un recurso extraordinario por infracción procesal amparado en el art. 469.1-2º LEC y citando como infringida la correspondiente norma procesal reguladora de la sentencia.

En segundo lugar, no se expresa con toda la claridad exigible en un recurso de casación cuál es la norma infringida por la sentencia impugnada, pues el art. 1902 CC , único precepto al que se alude en el alegato del motivo, se menciona como fundamento de la acción ejercitada en la demanda, no como norma infringida, a lo que se une la circunstancia de que en el capítulo del escrito de interposición del recurso titulado "Requisitos legales" , previo a la exposición de los motivos de casación, el apartado V no cita solamente ese mismo art. 1902 sino también los arts. 1903 (párrafos primero y cuarto), 1101, 6.2 y 7.2 del propio CC y 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , de los que en absoluto se trata luego en el único motivo admitido del recurso.

En tercer lugar la parte recurrente, pese a ser ella misma quien con su demanda aportó tanto los contratos como los estatutos comunitarios examinados e interpretados por el tribunal sentenciador para motivar su decisión, parece pretender que ahora se prescinda por completo del contenido de tales documentos porque pueden "dar lugar a confusión en cuanto a la verdadera acción ejercitada" .

En cuarto lugar, semejante planteamiento hace que el motivo incurra en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, porque la cuestión jurídica nuclear del litigio no es otra que si los pactos de no reclamar suscritos entre arrendadores y arrendatarios o la mutua renuncia de propietarios y ocupantes a las acciones que les pudieran corresponder en caso de siniestro, incorporada a los estatutos de la comunidad demandada, vinculaban o no a la compañía mercantil actora- recurrente en virtud del contrato de franquicia que como parte franquiciada celebró con la subarrendataria del local, incorporándose a este contrato el de arrendamiento celebrado en su día entre las compañías arrendadora y arrendataria. Claro está, por tanto, que esta cuestión jurídica nuclear, sobre la que versa la parte esencial de la motivación de la sentencia recurrida, exigía, como previo a cualquier motivo fundado en infracción del art. 1902 CC, el planteamiento de uno o varios motivos orientados a demostrar que la interpretación de aquellos contratos y estatutos comunitarios por el tribunal sentenciador infringía alguna regla legal de interpretación contractual o alguna norma de la Ley de Propiedad Horizontal.

Y en quinto lugar, por último, si bien es cierto que, como se alega en el motivo, la comunidad de propietarios demandada no fue parte en el contrato de arrendamiento del local, no lo es menos, de un lado, que sí lo fue la compañía mercantil "Centro Comercial Gran Turia S.A." como dueña por entonces de todo el edificio y, de otro, que los pactos del contrato de arrendamiento iban siendo sucesivamente asumidos por el ocupante del local mediante el subarrendamiento y la franquicia, como demuestra la incorporación de la copia del contrato de arrendamiento al de franquicia y la consideración de aquél en éste como anexo contractual, a lo que se une el conocimiento por la parte actora-recurrente de los estatutos de la comunidad de propietarios demandada, cuyo contenido puede llegar a perjudicar a terceros según el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y, desde luego, al ocupante del local según el art. 7.2 de la misma ley .

En suma, lo que tendría que haber planteado el recurso para que esta Sala hubiera podido examinar la corrección o incorrección jurídica de la sentencia impugnada es si los pactos excluyentes de recíprocas reclamaciones vinculaban o no, y hasta qué punto, a la compañía mercantil demandante, pues la circunstancia de que ésta no fuera parte en el contrato de arrendamiento del local no excluye sin más tal vinculación, máxime cuando resulta que en la cláusula 1.8 del contrato de franquicia del que sí es parte, titulada "Aceptación del estado actual de la Franquicia", el franquiciado declaraba conocer tanto el contrato de arrendamiento del local como el estado físico y jurídico del restaurante y sus instalaciones, renunciando a reclamar contra el franquiciante; en la cláusula 2.2 el franquiciado se obligaba a respetar "las leyes y demás obligaciones y reglamentos relativos al local" ; en la cláusula 2.3 se obligaba a contratar y mantener vigente un seguro del restaurante "contra fuego, inundación, terremoto y riesgos similares" , corriendo "a cargo del franquiciado cualquier diferencia que pueda existir entre las indemnizaciones satisfechas por las compañías de seguros y el coste total de reposición del Restaurante" ; y en la cláusula 4.3 , en fin, relativa a la utilización del local, se configuraba ésta como un derecho no autónomo del franquiciado, quien quedaba obligado "a utilizar el local y realizar todos los actos necesarios para que el Franquiciante no incurra en incumplimiento del Contrato de Arrendamiento incluido en el Anexo D" . Así las cosas, pues, mal puede sostenerse que la actora-recurrente fuese totalmente ajena al contrato de arrendamiento y a los estatutos de la comunidad de propietarios demandada, pareciendo más bien que quiere poner a cargo de esta última las consecuencias derivadas de algunas de las condiciones del contrato de franquicia.

Al desestimarse el recurso procede, conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el

394.1 , todos de la LEC, confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.