ATS, 13 de Abril de 2004

Mediante sentencia dictada por esta Sala y Sección de fecha 8 de abril de 2003, se declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración Pública de Canarias contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 25 de noviembre de 1998, que anuló la resolución de 8 de marzo de 1996 del consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias que confirmó el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife por el que se resolvía denegar la solicitud presentada por D. Alfredopara instalar una oficina de farmacia en el núcleo denominado San José, La Polvacera y Las Ledas en los términos municipales de Breña Alta y Breña Baja (La Palma).

Con fecha 30 de septiembre de 2003, el procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de Dña. Juana, presentó escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones frente a la sentencia de esta Sala, por quebrantamiento o defecto de forma, al infringirse los artículos 78.3 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el artículo 49 de la misma, ambos en relación con el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el artículo 24.2 de la Constitución, formulando a continuación bajo el epígrafe «antecedentes de hecho», en sucesivos ordinales y en síntesis las siguientes alegaciones:

4. Alfredointerpuso recurso Contencioso-administrativo contra la Orden de 8 de marzo de 1996 de la Consejería de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias, que confirmó el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife por el que se resolvía denegar la solicitud presentada el 30 de diciembre de 1993 para instalar una oficina de farmacia en el núcleo denominado San José, La Polvacera y Las Ledas en los términos municipales de Breña Alta y Breña Baja (La Palma).

Dña. Juanahabía intervenido en el procedimiento administrativo, como parte interesada, pues era la titular de la otra oficina de farmacia abierta en el municipio.

La Administración no la emplazó, ni personalmente, ni por edictos, para que compareciera en el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el peticionario de la farmacia.

Por oficio de 14 de mayo de 1996 el Colegio Provincial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife, remite a la Sala el expediente administrativo sin adjuntar el resguardo de los emplazamientos.

La Sala de lo Contencioso-administrativo dictó sentencia el 25 de noviembre de 1998 anulando el acto recurrido, sentencia que no se notificó a la hoy solicitante.

Recurrida en casación se dictó la sentencia de 8 de abril de 2003, que es firme.

Con fecha 10 de septiembre de 2003, la promotora del incidente recibió oficio de 2 de septiembre de 2003, del Colegio de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife, en el que se le notifican las dos sentencias.

A continuación, se exponen bajo el epígrafe de «requisitos de admisibilidad» en sucesivos ordinales y en síntesis las siguientes alegaciones:

Es aplicable el artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sobre quebrantamiento (defecto) de forma causante de indefensión.

Es aplicable el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues se han infringido los preceptos que permiten en el proceso contencioso-administrativo hacer efectivos los principios de audiencia, asistencia y defensa, es decir, las normas reguladoras del emplazamiento.

Se produce la infracción de los artículos 78.1 y 49 de la Ley de la Jurisdicción, pues la Administración no cumplió con su deber de emplazar personalmente a los interesados en el procedimiento, ni siquiera por edictos, ni la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias efectuó las comprobaciones exigidas.

Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 53/98, de 3 de marzo.

Es claro y evidente el interés de la solicitante en el mantenimiento del acto. Este interés se le reconoció en vía administrativa y, por tanto, tenía derecho a ser llamada al proceso.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1997, a propósito de la legitimación pasiva.

La Administración pudo identificar a los interesados, la solicitante había sido parte en vía administrativa y sus datos personales no eran desconocidos.

Este defecto le impidió personarse en el proceso antes de que se dictara la sentencia de primera instancia y en casación, por lo que la indefensión es patente.

El órgano competente es la Sala Tercera del Tribunal Supremo por haber dictado la resolución firme en el procedimiento.

Contra la referida sentencia no cabe interponer ningún recurso.

Termina suplicando admita el presente incidente de nulidad de actuaciones y, previos los trámites que procedan, dicte en su día sentencia anulando la de 8 de abril de 2003 y todas las actuaciones anteriores, y retrotrayendo el procedimiento hasta el momento en que debieron ser emplazados la solicitante y demás interesados ante la Sala de lo Contencioso-administrativo.

Por providencia de esta Sala de 14 de octubre de 2003 se concede a las partes un plazo común de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga en relación con la posible inadmisión a trámite de dicho incidente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La representación procesal de Dña. Juanaen la audiencia concedida manifiesta que se opone a la inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones por incompetencia, con base en las siguientes alegaciones:

La Sala se cuestiona su competencia para resolver el incidente, al entender que es competente la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que dictó la sentencia en primera instancia pues ésta es la resolución que ha adquirido firmeza.

La firmeza también es predicable de la sentencia de 8 de abril de 2003 de la Sala Tercera, cuya nulidad se pretende.

Resulta aplicable el artículo 245.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por tanto, existen dos sentencias que han ganado firmeza, la del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que adquiere esta condición al desestimarse el recurso de casación, y la de este Tribunal Supremo, frente a la que la Ley no establece ningún recurso.

La competencia, en estos casos, habrá de atribuirse al órgano judicial que hubiera dictado la última resolución que hubiera adquirido firmeza, por las siguientes razones:

Imposibilidad de que el Tribunal Superior de Justicia de Canarias al resolver el incidente de nulidad, pueda anular la sentencia dictada en casación.

De estimarse el incidente procedería la retroacción de actuaciones, lo que comportaría necesariamente la nulidad de ambas sentencias.

La Sala del Tribunal inferior no puede anular la sentencia del Tribunal Supremo, no sólo por razones jerárquicas, sino de competencia funcional, pues no parece razonable que si, en virtud de dicha competencia, las sentencias de casación han de dictarse por el Tribunal Supremo, cuando proceda su anulación, corresponda ésta a un órgano inferior.

Si en vez de achacarse un defecto formal se alegara la incongruencia de la sentencia del Tribunal Supremo dictada en casación, cabe preguntarse si también sería competente el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, para determinar si la sentencia de casación era congruente.

La respuesta positiva vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.2 de la Constitución, en su modalidad del derecho al juez predeterminado por la ley.

Si la Sala hubiera apreciado de oficio o a instancia de parte el defecto que ahora se invoca, hubiera dictado una resolución que, sin entrar en el fondo del asunto, hubiera anulado la sentencia y las demás actuaciones, retrotrayéndolas al momento de cometerse el defecto.

Cita los autos de 28 de octubre y 30 de octubre de 1990.

Por diligencia de 19 de diciembre de 2003 se tuvo por caducado en el trámite concedido al Gobierno de Canarias y a D. Alfredo.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos de la Sala

En el incidente de nulidad de actuaciones planteado por Dña. Juanase solicita, al amparo del artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según la redacción introducida por la Ley Orgánica 13/1999, que se declare la nulidad de la sentencia dictada por esta Sala el 8 de abril de 2003, en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 25 de noviembre de 1998 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife. Esta pretensión se fundamenta, en esencia, en que la Administración no la emplazó personalmente ni por edictos para comparecer en el recurso contencioso-administrativo en defensa de sus intereses, a pesar de que intervino en vía administrativa en su condición de interesada.

Previamente a resolver el fondo de la pretensión de nulidad planteada, es menester resolver sobre la posible concurrencia de una causa de inadmisibilidad planteada por el Tribunal a las partes.

El artículo 240.3, párrafo primero, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según la redacción introducida por la Ley Orgánica 13/1999 (actual artículo 241.1, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre) permite, excepcionalmente, que quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo pidan por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hubieran causado indefensión -o en la incongruencia de la sentencia-, siempre que no haya sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que ponga fin al proceso y que la sentencia o resolución no sea susceptible de recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida.

El artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, párrafo segundo, establece que será competente para conocer del incidente de nulidad de actuaciones el mismo Juzgado o Tribunal que dictó la sentencia o resolución que hubiere adquirido firmeza. En este mismo párrafo se añade que el Juzgado o Tribunal inadmitirá a trámite cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones.

De estos preceptos se extrae la conclusión de que el incidente de nulidad de actuaciones será inadmisible cuando se denuncien defectos de forma que hayan tenido lugar ante un Juzgado o Tribunal distinto del que haya dictado la sentencia o resolución que haya adquirido firmeza y contra la que no pudo interponerse un recurso que hubiera permitido reparar la indefensión sufrida.

En la demanda incidental que enjuiciamos se denuncian defectos de forma que no tuvieron lugar ante este Tribunal, sino en el proceso contencioso-administrativo resuelto en la instancia y que dio lugar a sentencia -declarada firme por este Tribunal al desestimar el recurso de casación interpuesto contra ella-.

Para decidir la cuestión planteada es menester, pues, determinar cuál es el órgano competente para conocer del incidente de nulidad de actuaciones cuando, como ocurre en el proceso que nos ocupa, la sentencia ha sido dictada en virtud del efecto devolutivo derivado de la interposición de un recurso y los defectos de forma denunciados han sido cometidos en la primera instancia, antes de dictarse la sentencia que pone fin al proceso.

La solución a esta cuestión exige distinguir entre diferentes supuestos:

1. Cuando la sentencia última ha sido dictada por el tribunal que conoce de la materia en virtud de un recurso ordinario, como el de apelación, la competencia corresponde al tribunal ad quem, dado que este tipo de recursos trasladan el pleno conocimiento de la cuestión planteada en el proceso al tribunal que resuelve el recurso y, por consiguiente, la sentencia firme a la que se anudan los posible defectos cometidos es la sentencia de segunda instancia. En relación con el recurso de revisión que, como medio de rescisión de sentencias firmes, tiene una finalidad similar a la del incidente de nulidad de actuaciones y produce idénticos efectos, en el caso de que la sentencia dictada en primera instancia haya sido recurrida, la jurisprudencia civil considera que la sentencia recurrible es la de apelación y no la de primera instancia (sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 15 de noviembre de 1995). En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 1997.

2. Cuando la sentencia última ha sido dictada por el tribunal que conoce de la materia en virtud de un recurso extraordinario de casación, debe distinguirse el supuesto en que éste se haya estimado de aquél en que haya sido desestimado. En los casos de estimación del recurso de casación, la competencia para resolver el incidente corresponde al tribunal de casación, dado que éste ha asumido la plena competencia para conocer el asunto, una vez casada la sentencia, con facultades propias del tribunal de instancia, bien para resolver el debate en los términos en que se encuentre planteado, bien para ordenar la retroacción de actuaciones para la subsanación de algún defecto de orden procesal.

3. En el supuesto en que el recurso de casación haya sido desestimado deben distinguirse, a su vez, los casos en que a través del incidente de nulidad de actuaciones se denuncien defectos formales determinantes de indefensión originados durante la tramitación del recurso de casación -o la incongruencia de la sentencia dictada en instancia o en la casación-, de aquellos otros en que se denuncian defectos formales producidos en la instancia antes de la sentencia. En el primer caso, resulta claro que la demanda incidental debe formularse ante el tribunal de casación y no ante el tribunal de instancia, el cual es ajeno a los defectos denunciados -o bien carece de competencia para resolver sobre la incongruencia de la sentencia de instancia que se planteó o pudo ser planteada como motivo de casación-.

4. En el supuesto en que el recurso de casación haya sido desestimado, y se da el caso de que los defectos de forma invocados como causa de la nulidad han sido cometidos durante la tramitación del proceso en la instancia antes de la sentencia, debe precisarse, a su vez, si las infracciones denunciadas cometidas presuntamente en la instancia guardan relación, siquiera indirecta, con los motivos de casación examinados o que pudieron ser planteados mediante el recurso de casación. En el caso de que sea así, el tribunal de casación debe entrar a resolver sobre la nulidad alegada, puesto que su enjuiciamiento corresponde realizarlo en virtud del principio de integridad de la competencia (que tiene reflejo, entre otros preceptos, en el artículo 8.1 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, equivalente al artículo 7.1 de la Ley 29/1998, de 13 julio) al tribunal que ha resuelto la casación con la que guardan relación.

   Así lo ha entendido esta Sala cuando ha entrado a conocer del incidente de nulidad de actuaciones interpuesto contra la sentencia de esta Sala de 17 de septiembre de 2001, recurso de casación 8074/1995, fundado en la falta de emplazamiento del patrón del buque en la primera instancia. En el recurso de casación interpuesto por el armador se había planteado la posible infracción del artículo 24.2 de la Constitución por no haber asistido el patrón del buque a las pruebas practicadas en el expediente sancionador a pesar de haber sido citado y, en consecuencia, el motivo de nulidad guardaba relación con el recurso de casación que había sido examinado.

5. En el supuesto en que el recurso de casación haya sido desestimado, y se da el caso de que los defectos de forma invocados como causa de la nulidad han sido cometidos durante la tramitación del proceso en la instancia antes de la sentencia, pero las infracciones denunciadas cometidas presuntamente en la instancia no guardan relación, siquiera indirecta, con los motivos de casación examinados o que pudieron ser planteados mediante el recurso de casación -supuesto al que se ajusta, como veremos, el caso examinado-, debe entenderse que el incidente debe plantearse ante el tribunal de instancia. En este caso, dado el carácter especial del recurso de casación, concretado al examen de las infracciones del ordenamiento jurídico invocadas, el tribunal de casación no ha entrado a conocer el fondo del asunto resuelto por la sentencia de instancia, en cuanto pueda tener relación con la nulidad planteada, pues la sentencia es declarada firme exclusivamente por razón de no concurrir las infracciones procesales o del ordenamiento jurídico denunciadas. Abrir el conocimiento de pretensiones incidentales de nulidad fundadas en motivos ajenos a los que pudieron ser examinados en la casación supondría ampliar el ámbito de ésta a motivos no previstos en la ley que la regula, los cuales únicamente hubieran podido plantearse por el cauce formal establecido para ello.

   La existencia de una sentencia de casación firme no es obstáculo alguno a esta conclusión, pues dicha sentencia no produce otro efecto que el de originar indirectamente la firmeza de la sentencia de instancia, que, a su vez, constituye el presupuesto de la admisibilidad del incidente de nulidad. La decisión de nulidad que pueda adoptar el tribunal de instancia en nada se ve restringida o alterada por la existencia de la sentencia de casación. Ésta se ha limitado a rechazar la existencia de unas infracciones ajenas a los motivos de nulidad luego denunciados en el incidente y a denegar la casación (etimológicamente, rescisión) de la sentencia recurrida. La eventual estimación del incidente no comporta en estos supuestos la anulación de la sentencia de casación, pues ésta no produce el efecto confirmatorio propio de los recursos ordinarios, sino el efecto indirecto de la firmeza de la sentencia de instancia, equivalente al que lleva consigo la inadmisión de un recurso ordinario.

   En relación con el recurso de revisión, cuyos efectos son similares al incidente de nulidad en estos supuestos, la doctrina entiende que debe interponerse contra la sentencia de instancia, y no contra la de casación, salvo cuando el Tribunal Supremo haya estimado el recurso y haya resuelto la cuestión planteada en la posición propia del tribunal de instancia.

En el supuesto que nos ocupa se solicita la nulidad de actuaciones por defecto de forma, al infringirse los artículos 78.3 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el artículo 49 de la misma, ambos en relación con el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el artículo 24.2 de la Constitución, respecto de una sentencia dictada por esta Sala tras un recurso de casación contra una sentencia del Tribunal de Canarias respecto del que se declaró no haber lugar.

El motivo de nulidad alegado -la falta de emplazamiento en el proceso de instancia de la solicitante, interesada en su condición de farmacéutica afectada por la apertura de farmacia que la sentencia había autorizado-: a) es ajeno al procedimiento de casación seguido ante este Tribunal - puesto que se alega que se produjo en la instancia-; b) no guarda relación con los motivos de casación formulados contra la sentencia -puesto que uno de ellos versó sobre la infracción de la carga de la prueba por la sentencia de instancia y otro sobre los requisitos que debía reunir el núcleo aislado de población para que fuera procedente la autorización de la oficina de farmacia-; c) no pudo ser planteado mediante el recurso de casación -puesto era necesario que la persona afectada fuera parte en el proceso de instancia para poder formular la falta de emplazamiento como motivo de casación-; y d) es totalmente ajeno a la propia sentencia de casación -puesto que nada se alega en relación con la incongruencia de ésta-, la cual declaró no haber lugar a dicho recurso, declaró firme la sentencia de instancia y ordenó la devolución de los autos y del expediente al tribunal de instancia, cosa que se llevó a efecto.

El examen del motivo de nulidad planteado sólo puede resolverse, al margen de la sentencia de casación, mediante un examen detallado de los autos de primera instancia y del expediente administrativo, para comprobar si se produjo dicha falta de citación y si ésta fue efectivamente generadora de indefensión en la promotora del incidente. Trasladar el conocimiento de la cuestión a este Tribunal equivaldría al planteamiento de un nuevo recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por persona no legitimada para ello, por no haber sido parte en el proceso de instancia y no guardar la cuestión planteada relación alguna con los motivos del recurso en su día resuelto. El incidente únicamente podría ser resuelto, como si de un recurso de casación se tratase, reclamando la remisión de los autos y del expediente administrativo y ordenando el emplazamiento de las partes que se hubieran personado en la instancia, pues éstas, aun cuando no hayan comparecido en el recurso de casación, se hallan interesadas en la posible anulación de la sentencia de instancia por motivos ajenos a los examinados en aquél.

De lo expuesto se deduce que el incidente planteado ante este Tribunal es inadmisible, pues la posible competencia para conocer de los defectos formales denunciados corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, órgano jurisdiccional que dictó la sentencia de 25 de noviembre de 1997.

Con el fin de evitar la indefensión de la parte promovente, en consonancia con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 22/1985 sobre la procedencia de remitir las actuaciones a la Sala competente para que siga ante ella el curso de los autos en los casos de declaración de inadmisibilidad por incompetencia, procede remitir los autos incidentales a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con emplazamiento de las partes, con el fin de que ésta, con plena jurisdicción, examine si efectivamente se ha producido la nulidad de actuaciones invocada, sin considerarse vinculada en cuanto a esta decisión por la sentencia dictada por esta Sala, que no se pronuncia, como no podía ser de otro modo, sobre el defecto procesal alegado como causante de indefensión.

No concurren motivos que determinen una especial imposición de costas.LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisibilidad del incidente de nulidad de actuaciones planteado por Dña. Juana, al amparo del artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según la redacción introducida por la Ley Orgánica 13/1999, contra la sentencia dictada por esta Sala el 8 de abril de 2003, en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 25 de noviembre de 1998 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, por corresponder su tramitación, en lo procedente, y decisión, a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, a la que se remitirán las actuaciones del presente incidente, previo emplazamiento de las partes para comparecer ante dicha Sala por término de treinta días, con el fin de que dicha Sala, con plena jurisdicción, previa la tramitación que resulte procedente, resuelva sobre la pretensión planteada, en relación con la posible nulidad de la sentencia dictada en su día en la instancia, sin hallarse vinculada ni afectar su decisión a la sentencia dictada por esta Sala, que no se pronuncia sobre el defecto procesal que se alega como causante de indefensión.

No ha lugar a imponer las costas.

Hágase saber a las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.