STS, 30 de Septiembre de 2002

El 7 de Noviembre de 2001 la Sala de lo Social con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, en los autos nº 935/99, seguidos a instancia de DON Esteban contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía es del tenor literal siguiente: "Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y desestimando el de D. Esteban contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada en fecha 27 de Julio de 2.000, en Autos seguidos a instancia del último en reclamación sobre fijación de base reguladora de la prestación de jubilación y porcentaje a cargo de la Seguridad Social Española contra aquél y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, declarando que la base reguladora debe fijarse en 66.946 pesetas mensuales, y el porcentaje a cargo de la Seguridad Social Española en un 3´59 %, absolviendo a los Organismos demandados de la pretensión objeto de la demanda."

La sentencia de instancia, de 27 de Julio de 2000, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- A Don Esteban , nacido en fecha 12-12-38, titular del D.N.I. núm. NUM000 , domiciliado a efectos de notificaciones en C/ DIRECCION000 , NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , el I.N.S.S. mediante resolución de 12-7-99 (folio 54), le denegó el reconocimiento de la pensión de jubilación Reglamentos Comunitarios que había solicitado el 13-1-99. ...2º.- Interpuso el actor reclamación previa el 29-7-99 contra tal resolución estimada por otra nueva del I.N.S.S. de 18-10-99, que el reconoció una prestación de jubilación con efectos de 14-1-99, sobre una base reguladora de 66.946 pesetas un 51´60 % de porcentaje aplicado, con los datos que figuran en tal resolución que obra en copia al folio 119 y se da por reproducido. ...3º.- Discrepando el actor con la cuantía de la pensión, con la base reguladora, porcentaje aplicable pensión teórica, períodos de cotización y porcentaje de la Seguridad Social a percibir, dedujo demanda el 26-11-99. ...4º.- Acredita el actor en la Seguridad Social Española un total de 2.704 días cotizados y en la S. Social Alemana un total de 289 meses equivalente a 8.640 días (02.06.64 al 09.7.89) que la resolución impugnada concreta en 9.810 días (F 3). ...5º.- La base reguladora calculada por el I.N.S.S. asciende a 66.946 pesetas (bases mínimas o remotas). El resultado de calcular la base reguladora conforme a las bases medias arroja el resultado, con los cálculos del actor, de 87.405 pesetas....6º.- La demanda se presenta a reparto el 26-11-99."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda deducida por D. Esteban contra el INSS y TGSS declaro que la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al actor es de 87.405 ptas. y la pensión teórica de 52.443 ptas, siendo a cargo de la Seguridad social española el porcentaje del 21,6 %., con más las mejoras, mínimos y complementos que correspondan con efectos desde el 14.01.99, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a abonar al actor la pensión resultante."

El Letrado Sr. Mazuecos Molina, mediante escrito de 11 de Enero de 2002, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas: 7 de Junio de 1999, 21 de Febrero de 1997 y, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de Junio de 1999. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 24 de la Constitución española.

Por providencia de esta Sala de 29 de Enero de 2002 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 24 de Septiembre de 2002, en cuya fecha tuvo lugar.

De la versión judicial inicial, completada con las modificaciones fácticas verificadas en trámite de suplicación, resulta que a un trabajador, nacido el 12 de Diciembre de 1938, le reconoció el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) una pensión de jubilación con efectos iniciales desde el 14 de Enero de 1999 sobre una base reguladora de 66.946 pesetas (calculada sobre bases mínimas o remotas) a la que aplicó un porcentaje del 51,60. Había cotizado en Alemania un total de 9.810 días entre los años 1964 y 1991, y en España 365 días, percibiendo aquí también subsidio de desempleo para mayores de 52 años durante 2.052 días.

Interpuso el interesado demanda, pretendiendo que la base reguladora, en lo relativo al período cotizado en Alemania, se calculara sobre bases medias (en este caso la base ascendería a 87.405 pesetas mensuales), así como que a efectos del porcentaje de la pensión de jubilación y de la prorrata a cargo de la Seguridad Social española se computaran las cotizaciones efectuadas por el Instituto Nacional de Empleo (INEM) durante la percepción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años y, finalmente, que los días de bonificación por edad que se le reconocieron para el cálculo de la pensión teórica se computaran asimismo para el cálculo de la aludida prorrata a cargo de la Seguridad Social española. El Juzgado de lo Social estimó la demanda en lo relativo al cálculo de la base reguladora sobre bases medias y al cómputo como cotizado en España el tiempo que percibió la prestación por desempleo, y la desestimó en lo tocante al cómputo en la prorrata de los años de bonificación por edad.

Tanto el actor como la Gestora demandada ejercitaron sendos recursos de suplicación contra la decisión de instancia, y la Sala de lo Social con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó Sentencia el día 7 de Noviembre de 2001 acogiendo favorablemente el recurso del INSS y rechazando el del demandante, de suerte que, con revocación de la Sentencia del Juzgado, desestimó íntegramente la demanda. Frente a esta Sentencia de suplicación ha interpuesto el aludido demandante el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, basado en los tres motivos a los que seguidamente se hará referencia.

A través del primer motivo se pretende que, por haber cotizado en Alemania desde el 1 de Enero de 1988 al 31 de Agosto de 1991 por bases superiores a las máximas vigentes en España, se compute ese período conforme a bases medias, por aplicación del art. 25 del Convenio Hispano-Alemán.

Como Sentencia de contraste al efecto se aporta la de esta Sala de 7 de Junio de 1999 (Recurso 3713/97), que, en efecto, entra en contradicción en este punto con la recurrida, cumpliéndose así la condición de admisibilidad requerida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), por cuanto la referencial, en un supuesto de trabajador migrante con cotizaciones en Alemania y España, resolvió que la base reguladora de la pensión de jubilación debía calcularse conforme a las bases medias de cotización vigentes en España en los ocho años anteriores al hecho causante.

La doctrina correcta es la contenida en la resolución de contraste, en cuyo fundamento tercero se razona en los siguientes términos:

<< El recurso así planteado, debe ser estimado conforme constante doctrina de este tribunal, recogida, últimamente, en sentencia de 15 de marzo de 1999. A su tenor:

1. La doctrina de esta Sala, recogida en la repetida sentencia de 15 de octubre de 1993, a la que se remite igualmente la de 14 de noviembre de 1995, declara que, el cálculo de la base reguladora de la prestación ha de hacerse computando el período de los ocho últimos años trabajados en Alemania con anterioridad inmediata a la solicitud, por las bases medias de cotización vigentes en España para la categoría profesional del trabajador, y no en relación a las bases de cotización pretéritas, actualizadas al momento del hecho causante. Ello es así, porque, si bien el Anexo VI D-4 del Reglamento 1.408/71, en la versión actualizada por el Reglamento 1.248/92, mantiene claramente -y así lo ha declarado la sentencia TJCE de 17 de diciembre de 1998, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por esta Sala del Tribunal Supremo, mediante Auto de 17 de marzo de 1997- el cálculo de la base reguladora conforme a las cotizaciones pretéritas, la cuestión deviene más compleja cuando concurre otro elemento internacional, cual es el Convenio de Seguridad Social entre dos Estados Miembros de la Comunidad Europea, en cuyo supuesto deben prevalecer, conforme la doctrina judicial comunitaria, las disposiciones más favorables al trabajador-beneficiario, como son, en el caso litigioso, los artículos 25 y 11 del Convenio Hispano-Alemán, según se constata en las sentencias citadas de esta Sala.

2. Es cierto, como se afirma en la sentencia de 15 de marzo de 1999, que en las STS de 1993 y 1995 citadas, se sustenta una interpretación del Reglamento y Convenio con el mismo significado de cálculo de la base reguladora conforme a las bases medias, pero el hecho de que la posterior modificación del Reglamento, pueda, y deba, incidir -por el carácter de primacía y eficacia directa del derecho comunitario y de las sentencias dictadas por los órganos judiciales comunitarios- en la jurisprudencia de esta Sala, -en este sentido, STS de 3 de marzo de 1999- no afecta en modo alguno a que, en principio, deba mantenerse la repetida jurisprudencia, coincidente con la comunitaria, sobre la aplicación de la norma del Convenio Hispano-Alemán, cuando sea más favorable al trabajador.

3. El Tribunal Europeo (STJCE 32/72, de 7 de junio de 1973), en interpretación de los arts. 6 y 7 del Reglamento 1408/71, ha sentado que estos preceptos expresaban con claridad el principio, según el cual, el Reglamento que sustituye a los Convenios sobre Seguridad Social concluidos entre Estados miembros, es de categórica eficacia y no permite otras excepciones que las expresamente allí reguladas. Pero, también ha afirmado, en los supuestos en que este principio general puede ser un obstáculo a la concepción más amplia posible de la libertad de circulación de los trabajadores, que el Reglamento 1.408/71, promulgado en aplicación del art. 51 del Tratado Roma, debe ser interpretado en función de la finalidad de libre circulación establecida por este artículo. Como manifestación más concreta de la salvedad (STJCE 227/89, caso "Roenfeldt", de 7 de febrero de 1991) ha afirmado, -partiendo también del principio de que (STJCE 807/79, caso "Graving") la aplicación de las disposiciones comunitarias no pueden acarrear una disminución de las prestaciones concedidas por la legislación de un país miembro- que, dentro de estas prestaciones, deben incluirse aquéllas dimanantes de los convenios bilaterales o multilaterales sobre Seguridad Social integrados en el Derecho interno, "cuando éstas fueren para el trabajador afectado más beneficiosas que las dimanantes del derecho comunitario".>>

La anterior doctrina ya había sido sentada por la Sentencia de esta Sala de 15 de Octubre de 1993, siendo luego seguida por las de 3 y 18 de Mayo de 1994; 12 de Febrero de 1997; 17 de Diciembre de 1998; 10, 12, 15 y 16 de Marzo de 1999; 7 de Diciembre de 1999; 7 y 15 de Mayo de 1999; 1 de Junio de 1999; 30 de Mayo de 2000 y 15 de Noviembre de 2001, todas ellas citadas en la de 16 de Mayo de 2002 (Recurso 3627/01), que resume la línea jurisprudencial en la materia. En consecuencia, procede estimar este primer motivo del recurso.

El segundo motivo del recurso se orienta a lograr que para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación se computen como realmente cotizados los 2.052 días (del 1 de Mayo de 1993 a 12 de Diciembre de 1998) durante los que el recurrente percibió en España subsidio de desempleo para mayores de 52 años, cotizaciones éstas que la resolución recurrida declara que no son computables, mientras que el recurrente sostiene que sí lo son.

En relación con este motivo se ha elegido como Sentencia de contraste la de esta Sala de fecha 21 de Febrero de 1997 (Recurso 2699/96), relativa a un trabajador que había cotizado en España y en otro país comunitario (Gran Bretaña), percibiendo en España subsidio de desempleo para mayores de 55 años. Declaró el Tribunal que lo cotizado por el INEM durante la percepción del mencionado subsidio era eficaz para cubrir el período de carencia de la pensión de jubilación. Concurre entre las resoluciones comparadas la identidad sustancial requerida por el art. 217 de la LPL, pues ninguna trascendencia tiene la única diferencia consistente en que en el caso de la resolución referencial el cómputo de las cotizaciones que nos ocupan fuera determinante de la concesión de la pensión de jubilación (si no se computaran no se alcanzaría la carencia precisa al efecto), mientras que en el supuesto de la recurrida el cómputo tiene únicamente incidencia en orden a la cuantía de la prestación: lo verdaderamente relevante es si legalmente procede o no computar las cotizaciones de referencia.

La doctrina en la materia se contiene en el cuarto fundamento de la reseñada resolución de contraste, razonándose que << El art. 14-2 de la Ley 31/1984, de 2 de Agosto, de Protección por Desempleo, en su redacción inicial, disponía que en el supuesto del subsidio para mayores de 55 años, la entidad gestora "deberá cotizar, además, por la contingencia de vejez". El Real Decreto Ley 3/1989, de 31 de Marzo, modificó el art. 13-2 de dicha Ley 31/1984, reconociendo dicho subsidio a los trabajadores mayores de 52 años; y también este Decreto Ley reformó la redacción del antedicho art. 14-2, de modo que, a partir de su vigencia, en el mismo se dice que, en esta clase de subsidio, "la entidad gestora deberá cotizar, además, por la contingencia de jubilación"; siendo esta redacción asumida por el art. 218-2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio.

De lo que estas normas establecen resulta claro que las cotizaciones satisfechas por el INEM, en los casos referidos, a los efectos de la contingencia de jubilación o vejez, son cotizaciones comprendidas en el ámbito del Sistema español de la Seguridad Social, y tienen plena validez y eficacia en lo que concierne a la obtención de la correspondiente pensión de jubilación; sin que ni los preceptos mencionados, ni ninguno otro, establezcan reducción ni merma alguna a tal eficacia, y por ello no puede admitirse que las cotizaciones satisfechas en la forma indicada queden excluidas a la hora de determinar si se cubre o no el período de carencia propio de la pensión de jubilación.>>.

El mismo criterio ha seguido esta Sala en Sentencias de 6 de Marzo de 1997, 23 de Junio de 1997 (votada por el pleno de sus miembros) y 18 de Noviembre de 1997, así como en la de 16 de Febrero de 1998 (Recurso 1065/97), que cita todas las anteriores, por lo que la doctrina en este punto está ya unificada, y a ella habremos de atenernos también ahora, no sólo por elementales razones de seguridad jurídica (art. 9º.3 de la Constitución española), sino también por resultar ello acorde con la naturaleza y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina: procede, pues, la estimación de este motivo del recurso.

Con invocación de la Disposición Transitoria 2ª de la Orden Ministerial (OM) de 18 de Enero de 1967 se pretende, a través del tercer motivo del recurso, que las cotizaciones ficticias a las que se refiere dicha disposición se tengan también en cuenta para el cálculo de la prorrata de pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española, aportándose como resolución referencial a estos efectos la Sentencia de fecha 29 de Junio de 1999 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el Recurso de suplicación 5100/95, que entra en contradicción con la recurrida, por cuanto esta última no tiene en cuenta tales cotizaciones ficticias, en tanto que la de contraste, en un supuesto sustancialmente idéntico al presente, decide razonadamente tenerlas en cuenta a los fines que aquí nos ocupan.

También en este punto la doctrina está ya unificada, tal como dictamina el Ministerio Fiscal, a partir de nuestra Sentencia de 26 de Junio de 2001 (Recurso 1156/00), votada en Sala General, reiterándose su criterio en las de 5 de Julio de 2001 (Recurso 4812/00) y 15 de Noviembre de 2001 (Recurso 2466/00). Señala la primera de las Sentencias reseñadas (F.J. 4º) que, conforme a los arts. 45 y 46.2 del Reglamento Comunitario 1408/1971 el cálculo de la pensión allí enjuiciada en un caso sustancialmente idéntico al presente se realizó correctamente aplicando la legislación española, pero teniendo en cuenta "todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena", y que la institución competente determina luego el importe efectivo de la prestación a su cargo "prorrateando la cuantía teórica entre la duración de los períodos de seguro cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados", y a continuación (F.J. 5º) razona en los siguientes términos:

<< Dentro de este sistema de cálculo el problema consiste en determinar el tratamiento que hay que dar a las cotizaciones que se debaten, que son, como ha quedado dicho, las correspondientes al abono de años de cotización por edad. Estas cotizaciones provienen de la previsión contenida en la disposición transitoria segunda de la Ley General de la Seguridad Social -ya existente en la Ley Articulada de la Seguridad Social de 29 de abril de 1.966 y la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1.974-, a tenor de la cual "las disposiciones de aplicación y desarrollo de la Ley fijarán las normas específicas para computar las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes de Seguro de Vejez e Invalidez de Mutualismo Laboral, a fin de determinar el número de años de cotización del que depende la cuantía de la pensión de jubilación establecida en la presente Ley". Se establecen también los principios a los que ha de ajustarse el sistema de cómputo y que son los siguientes: "a) Tomar como base las cotizaciones realmente realizadas durante los siete años inmediatamente anteriores al 1 de enero de 1.967. b) Inducir, con criterio general y partiendo del número de días cotizados en el indicado periodo, el de años de cotización anteriores a la fecha mencionada en el apartado a), imputables a cada trabajador. c) Ponderar las fechas en que se implantaron los regímenes de pensiones de vejez y jubilación que se derogan y las edades de los trabajadores en 1 de enero de 1.967. d) Permitir que los trabajadores, que en la fecha mencionada en el apartado a) tengan edades más avanzadas, puedan acceder, en su caso, al cumplir los sesenta y cinco años de edad, a niveles de pensiones que no podrían alcanzar dados los años de existencia de los regímenes derogados".

Estas previsiones se desarrollaron en la disposición transitoria 2ª.3 de la Orden de 18 de enero de 1967, que establece que las cotizaciones efectuadas a los anteriores regímenes de previsión social se computarán para "determinar el número de años del que depende la cuantía de la pensión de vejez", de acuerdo con las siguientes normas: 1º) se computan las cotizaciones efectivamente realizadas de 1 de enero de 1960 a 31 de diciembre de 1966 y 2º) para el periodo anterior a 1 de enero de 1960 se aplica el periodo que resulte conforme a la escala de abono de años y días de cotización por edad en 1 de enero de 1967. >>

En su escrito de impugnación, sostiene el INSS que la auténtica doctrina en la materia que nos ocupa es la que se contiene en las Sentencias de esta Sala 7 de Diciembre de 1999 (Recurso 1202/99) y de 13 de Junio de 2000 (Recurso 3238/99), cuyos criterios son contrarios -en su opinión- a la tesis de la parte recurrente. Pero, tal como también se razona en nuestra reseñada Sentencia de 26 de Junio de 2001 (F.J. 6º), la primera de las sentencias expresadas "no se pronunció con carácter general sobre la exclusión de las cotizaciones acreditadas en atención a la escala de abono de años y días de cotización por edad, sino que tuvo en consideración un criterio anti-cúmulo", no aplicable aquí; y en cuanto a la segunda, en ella se desestimó el recurso por falta de contradicción, por lo que esa resolución ninguna doctrina estableció sobre la cuestión aquí debatida. Procede, en definitiva, estimar también este motivo y, consiguientemente, el recurso en su integridad.

Conforme dispone el art. 226.2 de la LPL para el caso de estimación del recurso de casación unificadora, hemos de resolver ahora conforme a la unidad doctrinal el debate planteado en suplicación. Ello comporta la procedencia de desestimar íntegramente el recurso de dicha clase que interpuso la Entidad Gestora contra la resolución de instancia y, en cambio, acoger favorablemente el que ejercitó el actor pretendiendo se tuvieran en cuenta las cotizaciones ficticias de la OM de 18 de Enero de 1967 a efectos de la prorrata a cargo de la Seguridad Social española, lo que supone la procedencia de estimar la demanda en su integridad.

Sin costas, por no concurrir los condicionamientos que para su atribución contempla el art. 233.1 de la LPL.