STS, 1 de Diciembre de 2003

Por resolución de 7 de junio de 2002, el Ministro de Defensa, poniendo término al expediente gubernativo nº 59/97, impuso al cabo 1º de la Guardia Civil don Casimiro , como autor de la falta muy grave consistente en "observar conductas gravemente contrarias al servicio y dignidad de la Institución que no constituyan delito" (art. 9.9 de la L.O. 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil), la sanción de separación del servicio.

Contra dicha resolución el guardia civil sancionado interpuso recurso de reposición ante el Ministro de Defensa, que lo desestimó por resolución del siguiente 2 de octubre.

Agotada la vía administrativa, la procuradora doña Virginia Gutiérrez Sanz, en nombre y representación de don Casimiro , interpuso ante esta Sala recurso contencioso- disciplinario militar contra las mencionadas resoluciones del Ministro de Defensa.

Por providencia de 11 de diciembre de 2002, la Sala acordó tener por personada a la procuradora mencionada y por interpuesto el recurso, registrarlo con el nº 2/259/02, formando el correspondiente rollo de Sala, designar ponente al Excmo. Sr. D. Carlos García Lozano y reclamar al Ministerio de Defensa el expediente gubernativo nº 57/97. Igualmente, en contestación a la petición de suspensión de la sanción formulada por medio de otrosí, la Sala acordó en la misma providencia formar pieza separada y dirigirse al Ministro de Defensa a fin de que emitiera informe sobre la petición de suspensión en el término de diez días de conformidad con lo dispuesto con el art. 514 de la Ley Procesal Militar.

Por providencia de 7 de enero de 2003, se tuvo por recibido el expediente gubernativo reclamado y se acordó la suspensión de la tramitación del procedimiento hasta que se dictara la resolución correspondiente en la pieza separada abierta para la tramitación de la petición de suspensión.

Con fecha 20 de diciembre de 2002, el Ministro de Defensa se mostró contrario a la petición de suspensión de la sanción impuesta y con fecha 16 de enero de 2003 el Abogado del Estado se opuso también a dicha petición, con independencia de que si fuera estimada la pretensión principal el demandante habría de ser resarcido de los perjuicios derivados por la ejecución de la sanción.

Por auto de 30 de enero de 2003, la Sala acordó no haber lugar a suspender la ejecución de la sanción de separación del servicio, sin perjuicio de lo que resulte de la tramitación del recurso contencioso-disciplinario militar que el guardia civil don Casimiro mantiene ante esta Sala.

Por providencia del mismo día 30 de enero de 2003, se acordó continuar la tramitación del procedimiento, y por providencia del siguiente día 12 de febrero se dió traslado a la procuradora doña Virginia Gutiérrez Sanz del expediente gubernativo recibido a fin de que en el plazo de quince días formulara la demanda correspondiente, bajo apercibimiento de que, en el caso de no hacerlo, se declararía de oficio caducado el recurso.

Mediante escrito presentado el 5 de marzo de 2003, la mencionada representación procesal formalizó la demanda correspondiente al recurso, en la que solicitó la nulidad de la resolución del Ministro de Defensa de 7 de junio de 2002, que le impuso la sanción de separación del servicio, alegando que fueron vulnerados el derecho fundamental a la presunción de inocencia, porque. con base en la sentencia penal de la Audiencia Nacional, que le absolvió de los dos delitos imputados por el Ministerio Fiscal, y la prueba aportada por la Administración, sólo puede declararse probado que se relacionaba con D. Jesús Ángel y D. Juan Luis ; el principio de tipicidad, porque esas relaciones no constituyen la falta grave consistente en observar una conducta gravemente contraria a la dignidad de la Institución de la Guardia Civil; y el principio de proporcionalidad, porque desde su restitución en el destino que tenía, lo que sucedió tras la sentencia absolutoria, hasta que se ejecutó la sanción de separación del servicio, cumplió sus deberes , siendo así considerado por sus superiores.

Mediante escrito presentado el 18 de marzo de 2003, el Abogado del Estado se opuso a la estimación de la demanda argumentando que, como dice la sentencia dictada por la Sección Penal de la Audiencia Nacional, el demandante realizó concretos actos muy próximos a los delitos de tráfico de drogas y revelación de información; que en dicha sentencia se dice que la actuación del demandante "se vislumbra como incompatible con la función pública como agente de seguridad del Estado; y que el auto de procesamiento dictado en la causa penal terminada por la mencionada sentencia se considera que el demandante organizó en el territorio nacional la preparación necesaria para la entrada de la droga procedente de Venezuela.

Por auto de 4 de abril de 2003, la Sala, acogiendo la petición del demandante, acordó recibir el procedimiento a prueba por un plazo de veinte días comunes para proponerla y practicarla, y por auto del siguiente 20 de mayo admitió la prueba testifical propuesta así como el pliego de preguntas, con excepción de la parte final de la 2ª, la 6ª y la 7ª, prorrogando el plazo inicialmente concedido hasta 30 días.

Por providencia de 8 de julio de 2003 se declaró concluso el período de prueba, se acordó unir toda la practicada a la pieza de su razón, así como dar traslado de su resultado a las partes por término de tres días a los efectos prevenidos en el párrafo segundo del art. 487 de la Ley Procesal Militar.

Al no haber solicitado ninguna de las partes la celebración de vista, la Sala, de conformidad con el art. 489 de la Ley Procesal Militar, concedió a las partes el plazo de diez días para que presentaran sus conclusiones sobre los hechos alegados, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en apoyo de sus pretensiones, lo que hicieron mediante escritos que tuvieron entrada el 31 de julio de 203 el del Abogado del Estado y el siguiente 2 de septiembre el del demandante.

Por providencia de 15 de octubre de 2003, la Sala señaló el día 11 de noviembre del mismo año, a las 11.30 horas para deliberación, votación y fallo.

Tras la deliberación y votación el ponente designado declinó la redacción de la sentencia, y fue nombrado para hacerlo el magistrado don José Luis Calvo Cabello.

En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales, excepto, a causa del nombramiento de nuevo ponente, la referente al plazo para dictar sentencia.

SOBRE LOS HECHOS PROBADOS

1. La autoridad sancionadora declaró probados los hechos siguientes:

   "Queda suficientemente probado en el expediente que el Cabo 1º de la Guardia Civil D, Casimiro , perteneciente al Puesto de Guía de Isora (Santa Cruz de Tenerife), cuyo ritmo de vida en cierto modo desacompasado con su condición profesional había llamado la atención de sus mandos naturales, hasta el punto de dar lugar a un seguimiento por personal de Asuntos Internos, vino manteniendo durante finales del año 1996 y principios de 1997 una relación de repetidos contactos y trato frecuente con los civiles Jesús Ángel y Juan Luis , ambos con antecedentes policiales y el segundo con conocida significación en el ámbito del narcotráfico, poniéndose de manifiesto, con ocasión de la investigación interna efectuada al hoy expedientado que ambos civiles, junto con otras personas nacionales y extranjeras, prepararon y consumaron, con conocimiento del encartado, un alijo de 250 kilogramos de cocaína procedente de Venezuela en una cala existente en el término municipal de Arona, en la tarde noche del día 22 de mayo de 1997, operación que resultó abortada por la intervención de efectivos del Cuerpo, que procedieron a la detención de los implicados, entre ellos del Cabo 1º expedientado.

   Por tales hechos instruyó Diligencias Previas núm. 4197/96 el Juzgado de Instrucción número 2 de Granadilla de Abona, convertidas después en el Sumario núm. 3/97 y transformando, tras la oportuna inhibición, en Sumario Ordinario núm. 20/98 del Juzgado Central de Instrucción núm. 2 de Madrid, recayendo sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, de la Audiencia Nacional, de fecha 20 de junio de 2000, en la que tras absolver al Cabo 1º de la Guardia Civil D. Casimiro de los delitos contra la salud pública y de revelación de información oficial por los que venía acusado por el Ministerio Fiscal, se ponía de manifiesto por el Tribunal " [...] que desde luego la conducta del guardia Civil Casimiro no es inocua y aunque no haya llegado tampoco el Tribunal a calificarla de subsumible tampoco en el artículo 417 del Código Penal (revelación de información), en atención al grado de intensidad de la misma y garantía de certeza propios del proceso penal, lo cierto es que patentemente se vislumbra como incompatible con la función pública como agente de la seguridad del Estado que desempeña, lo que en su caso deberá ser depurado por las autoridades administrativas correspondientes", declarando además expresamente probado que le fue ocupado al expedientado en el registro efectuado en su domicilio "[...] un papel en el que aparecen anotadas las frecuencias utilizadas por el puesto de Santiago, la Guardia Civil de Muelle y la policía de Guía de Isora, y una anotación referente a un aparato de transmisión marca Yaesu 411".

   En dicha sentencia que es firme, al menos para el expedientado, desde el 6 de septiembre de 2000, resultaron condenados los civiles Juan Luis y Jesús Ángel por sendos delitos contra la salud pública.

   De los hechos anteriormente relatados se ha dado conocimiento al interesado"

2. De los anteriores hechos la Sala rechaza por falta de pruebas que don Casimiro conociera, de un lado, que don Juan Luis y don Jesús Ángel personas con las que se relacionaba, tuvieran antecedentes penales y que el primero de ellos fuera además una persona significada en el ámbito del narcotráfico, y del otro, que estas dos personas y otras españolas y extranjeras "prepararan y consumaran [...] un alijo de 250 kilogramos de cocaína procedente de Venezuela en una cala existente en el término municipal de Arona, en la tarde noche del día 22 de mayo de 1997."

Para pronunciarse adecuadamente sobre la pretensión del demandante, el ex-cabo de la Guardia Civil don Casimiro , y las vulneraciones denunciadas por él (vulneraciones del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del principio de tipicidad y del principio de proporcionalidad), es conveniente recordar lo que sigue:

1. El 22 de mayo de 1997, a consecuencia de las investigaciones que realizaba el Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil, el demandante y otras personas fueron detenidas como presuntos autores de un delito contra la salud pública, lo que determinó, de un lado, que el Director General de la Guardia Civil ordenara la incoación del expediente gubernativo nº 59/97 por si el referido guardia civil hubiera cometido la falta muy grave consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Institución que no constituyan delito", y del otro, que el Juzgado de instrucción nº 2 de Granadilla de Abona incoará las diligencias previas nº 4/97/96, luego Sumario nº 3/97 y más tarde, tras la inhibición a favor de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, sumario 20/98 del Juzgado Central nº 2.

2. Por resolución de 14 de noviembre de 1997, la Dirección General de la Guardia Civil acordó suspender la tramitación del expediente gubernativo hasta que la autoridad judicial dictara la resolución procedente.

3. El 20 de junio de 2000, la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la referida causa, cuyo pronunciamiento relativo al demandante dice así: "ABSUELVE LIBREMENTE a Casimiro y A. Hugo de las acusaciones que por delito contra la salud pública y otros [delito de revelación de información oficial, en lo que atañe al demandante] mantenía contra los mismos el Ministerio Público" (apartado d] del Fallo).

4. El relato de hechos probados de dicha sentencia se refiere al demandante en esta sola ocasión : "Al procesado Casimiro [le fue ocupado] un papel en el que aparecen anotadas las frecuencias utilizadas por el puesto de Santiago, la Guardia Civil de Muelle y la Policía de Guía de Isora, y una anotación referente a un aparato de transmisión marca Yaesu 411".

5. Firme dicha sentencia, la autoridad disciplinaria acordó la continuación del expediente gubernativo que finalizó con la resolución del Ministro de Defensa de 7 de junio de 2002, por la que impuso al hoy demandante, el entonces cabo 1º de la Guardia Civil don Casimiro , la sanción de separación del servicio como autor de una falta muy grave consistente en "observar conductas gravemente contrarias al servicio y dignidad de la Institución que no constituyan delito".

Así las cosas y a la vista de que la resolución sancionadora se remite constantemente a la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, hasta el punto que parece haber constituido el fundamento principal para declarar cometida la falta disciplinaria e imponer la sanción de separación del servicio, la Sala estima necesario hacer algunas precisiones, con independencia de lo que dirá en los fundamentos siguientes sobre la existencia de la falta imputada.

1. La regla de que la Administración debe paralizar el procedimiento sancionador si los hechos pueden ser constitutivos de infracción penal -regla seguida en el caso presente- plasma la competencia exclusiva de la jurisdicción penal en el conocimiento de los hechos constitutivos de infracción penal y configura, como señala la sentencia 2/2003 del Tribunal Constitucional, "un instrumento preventivo tendente a preservar los derechos a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador -administrativo y penal- y a no ser sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos".

2. Una de las proyecciones esenciales de esa prevalencia es que, reanudado el procedimiento sancionador, la Administración queda vinculada por la declaración de hechos probados realizada por la jurisdicción penal (así lo recoge el art. 3 de la Ley Orgánica 11/91, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil), pero no por las declaraciones que esa jurisdicción pueda hacer sobre hechos ajenos a la cuestión penal.

3. Al margen de los transcritos pronunciamiento absolutorio y único hecho probado, la Sección Penal de la Audiencia Nacional manifestó respecto al demandante en el fundamento tercero de su sentencia lo siguiente:

   "Con relación a Casimiro y Jesús Ángel también con respecto a ellos el Tribunal estima existe importantes elementos indiciarios, al menos en el ámbito relacional, sobre todo con Juan Luis y con relación a elementos periféricos del referido delito. Sin embargo, el Tribunal no está absolutamente convencido de su relación con el núcleo duro del delito, debiendo favorecerle las dudas que el Tribunal tiene al respecto, por lo que en definitiva procede su absolución por este concreto delito [delito contra la salud pública].

   No obstante, el Tribunal pone de manifiesto que desde luego que la conducta del Guardia Civil Casimiro no es inocua y aunque no haya llegado tampoco el Tribunal a calificarla de subsumible tampoco en el artículo 417 del Código penal (revelación de información), en atención al grado de intensidad de la misma y garantías de certeza propias del proceso penal, lo cierto es que patentemente se vislumbra como incompatible con la función pública como agente de seguridad del Estado que desempeña, lo que en su caso deberá ser depurado por las autoridades administrativas correspondientes".

4. En consonancia con lo expuesto en los anteriores apartados a) y b) importa puntualizar que las manifestaciones del Tribunal juzgador que se acaban de transcribir -apartado c)- carecen de eficacia vinculante.

   El Tribunal penal sentenciador, tras valorar la prueba, concluyó inequívocamente que no tenía la certeza necesaria -certeza más allá de toda duda razonable- de que el hoy demandante hubiera intervenido en ningún concepto (autor en sentido estricto, o inductor, o cooperador necesario, o cómplice) en el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal, que lo cometen "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas [...]", como tampoco de que hubiera cometido el otro delito imputado por el Ministerio Fiscal, el de revelación de información oficial, que consiste, a tenor de la definición del artículo 417 del mismo texto legal, en la revelación por una autoridad o funcionario público de secretos o informaciones de los que tuviera conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no debieran ser divulgados.

   Pues bien, resuelta así la cuestión penal referente al demandante, las manifestaciones del Tribunal juzgador sobre la relación de éste con los que denomina en la sentencia elementos periféricos del delito son manifestaciones sobre hechos ajenos a tal cuestión, pues esa relación, en cuanto no subsumida ni en el artículo 368 del Código penal (pese a la serie de acciones tipificadas en él), ni en el art. 417 del mismo texto legal, queda referida a una conducta del demandante susceptible de ser investigada disciplinariamente, siendo obvio que para ello la competencia la tiene atribuida la Administración, cuya resolución será después controlada por los Tribunales. En consecuencia, el demandante podrá ser declarado autor de una falta disciplinaria muy grave y sancionado con la separación del servicio si en el expediente gubernativo se aportan pruebas suficientes para ello, pero no porque la jurisdicción penal entienda, tras justificar la absolución, que "[la conducta del demandante] patentemente se vislumbra como incompatible con la función pública como agente de seguridad del Estado" (fundamento tercero de la sentencia).

Es sabido que la existencia de la falta muy grave por la que el demandante fue sancionado, que es la consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución que no constituyan delito", esta condicionada a que existan concretos actos conformadores de esa conducta, ya que para imponer una sanción acorde con los postulados de un Estado Social y Democrático de Derecho no es suficiente con la presencia de un cierto modo de vida, por muy censurable que sea, si no va acompañado de actos externos mediante los cuales se lesione o ponga en peligro un interés jurídicamente protegido.

Pues bien, conocedora de esa exigencia, la autoridad sancionadora, aun remitiéndose constantemente a la sentencia penal, consideró existente esa falta, porque, según resulta del antecedente de hecho segundo (relato de hechos probados) y del fundamento segundo de la resolución sancionadora, el expedientado:

1. Durante finales del año 1996 y principios de 1997 se relacionó de forma frecuente con los civiles Jesús Ángel y Juan Luis , conociendo que ambos tenían antecedentes policiales y el segundo estaba significado en el ámbito del narcotráfico.

2. Tuvo conocimiento de que las dos personas mencionadas y otras nacionales y extranjeras prepararon y consumaron un alijo de 250 kilogramos de cocaína procedente de Venezuela en una cala existente en el término municipal de Arona, en la tarde noche del día 22 de mayo de 1997. (Este conocimiento es considerado por la autoridad sancionadora como el hecho principal, según se lee en el fundamento tercero de su resolución : "La cuestión que, en definitiva, se debate en el presente expediente, y que combate el expedientado en sus alegaciones, no es otra que la de determinar si los anteriores extremos, que se ciñen principalmente al conocimiento del expedientado de la operación delictiva que se llevó acabo han quedado suficientemente probados.")

Frente a la falta disciplinaria así configurada y sancionada, el demandante formula tres alegaciones.

En primer lugar afirma que los hechos configuradores de la falta fueron declarados probados sin una prueba de cargo suficiente. Después sostiene que los hechos declarados probados no configuran la falta muy grave consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina del Instituto cuando no constituyan delito". Por último, entiende que la autoridad sancionadora vulneró el principio de proporcionalidad al imponerle la sanción de separación del servicio.

Para pronunciarse sobre la primera alegación, es necesario tratar separadamente los hechos configuradores de la conducta constitutiva de la falta.

1. El hecho primero, consistente en mantener relaciones con don Jesús Ángel y don Juan Luis , ha de ser confirmado, ya que el demandante lo admite de forma expresa en su demanda: al analizar el fundamento tercero de la sentencia penal, donde el Tribunal penal dice que existen "importantes elementos indiciarios, al menos en el ámbito relacional, sobre todo con Juan Luis ", el demandante afirma: "Por lo tanto, ha de tenerse ya en cuenta que esos elementos indiciarios, que no se exponen, se limitan al ámbito relacional, lo que es lógico puesto que nunca se ha negado la relación".

   Ahora bien, como junto a la existencia de esas relaciones la autoridad sancionadora afirma que el demandante las mantenía conociendo que las dos personas mencionadas tenían antecedentes penales y la segunda de ellas estaba significada en el mundo del narcotráfico, es preciso que también exista base para declarar concurrente este elemento subjetivo.

   Pero ni la sentencia de la Audiencia Nacional declara probado que el demandante conociera esos datos, ni la Administración ha aportado pruebas suficientes.

   Que la sentencia no declara probado ese conocimiento resulta del contenido del relato de hechos probados (sólo declara probada la ocupación en poder del demandante de un papel donde estaban anotadas las frecuencias utilizadas por el Puesto de Santiago, la Guardia Civil de Muelle y la policía de Guía de Isora), e incluso del fundamento tercero, pues, aunque pudiera arguirse que el contenido de éste podría ser integrado en aquel relato, lo cierto es que la Sección Penal de la Audiencia nacional afirmo que el demandante se relacionaba con don Juan Luis , pero no que conociera sus antecedentes penales o su significación en el narcotráfico.

   Por su parte, la insuficiencia de la prueba aportada por la Administración resulta de lo que sigue.

   Cuando la autoridad sancionadora expresa los datos por los que afirma que el demandante conocía los antecedentes penales de las personas con las que se relacionaba y la significación de una de ellas en el ámbito del narcotrafico, se expresa así: "dada la facilidad de acceso de cualquier miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a las bases de antecedentes policiales, necesariamente debía conocer los que tenían sus frecuentes acompañantes Jesús Ángel y sobre todo Juan Luis , y aunque no fuera así no resulta concebible según las normas de la lógica y la experiencia, que dada las estrechas relaciones entre uno y otros, y los efectos que le fueron intervenidos en el momento de su detención no se hubiera representado la posibilidad de que ambos ciudadanos estuvieran mezclados en negocios de narcotráfico."

   Pues bien, ninguno de estos datos permite llegar racional y lógicamente a la conclusión de que el demandante conocía los antecedentes penales de las dos personas con las que se relacionaba y la implicación de una de ellas en el narcotráfico. Así, por lo que atañe a la facilidad que el demandante tenía para acceder a la base de antecedentes penales, aun dejando al margen si era una posibilidad real y también si le era permitido legalmente, lo cierto es que el demandante pudo no efectuar consulta alguna. Por lo que respecta al segundo dato sucede algo similar: aunque las relaciones con un persona sean estrechas, puede no conocerse aquello que éstas tengan interés en ocultar. Y, en cuanto a los efectos encontrados en la vivienda del demandante, sucede que ese hallazgo nada indica a efectos del conocimiento cuestionado, pues no se trata de efectos que él hubiera encontrado en las viviendas de don Juan Luis y don Jesús Ángel -hallazgo que podía haberle hecho sospechar- sino de efectos que le fueron ocupados a él y a los que el Tribunal penal no consideró con valor incriminatorio suficiente para declarar probada la participación del demandante en ninguno de los dos delitos imputados.

2. Y otro tanto sucede con el concreto hecho consistente en conocer la operación delictiva que las dos personas con las que se relacionaba y otras estaban preparando a fin de introducir en España 250 kilogramos de cocaína.

   En el fundamento tercero de la resolución sancionadora , dedicado a exponer los medios probatorios que han fundamentado la convicción de la autoridad sancionadora, ésta se limita a decir cuáles han sido esos medios probatorios: "el informe del Servicio de Asuntos Internos (folio 173), el control que fue objeto por parte del personal de ese Servicio (folio 204 al 210), y de lo manifestado por el Comandante Jesus Miguel (folio 211), el miembro del Cuerpo con número 411 A (folio 213) que efectuó la vigilancia al encartado, el Capitán Gabriel (folio 215) y el Teniente Olivares (folio 217)".

   Pero esta motivación no puede ser asumida por la Sala, porque su insuficiencia genera indefensión. Para que el expedientado pueda defenderse, y los tribunales ejercer su control, es indispensable que la autoridad sancionadora exponga el contenido y la valoración de cada uno de los medios probatorios que fundamentan su convicción. En el caso presente, como la prueba es indirecta, la autoridad sancionadora debió inexcusablemente declarar probados los indicios que, según su valoración, resultaran verificados por esos medios probatorios, y después explicitar el proceso deductivo que, partiendo de los indicios que fueran, le llevó a la conclusión sobre el conocimiento que el demandante tenía de la operación delictiva. Y al no haberlo hecho así -se limitó a enunciar los medios de prueba y a exponer un sólo indicio, el consistente en la visita del demandante al taller donde se cambió el motor de la embarcación "Dalila" por otro- el incumplimiento de ese deber de motivación no es inocuo: como el expedientado no ha podido combatir ni la existencia de los indicios, que podrían carecer de base probatoria suficiente, ni el proceso deductivo seguido, que podría no ser lógico y racional, la falta de motivación conduce a que no pueda mantenerse como probado que el demandante conociera que las personas con las que se relacionaba y otras estaban preparando la operación delictiva descrita en el relato de hechos probados así: "ambos civiles [ Jesús Ángel y Juan Luis ] junto con otras personas nacionales y extranjeras, prepararon y consumaron, con conocimiento del encartado, un alijo de 250 kilogramos de cocaína procedente de Venezuela en una cala existente en el término municipal de Arona, en la tarde noche del día 22 de mayo de 1997".

   Pero es que además, examinados los medios de prueba enunciados, el resultado es el mismo, ya que no permiten establecer como cierto ese conocimiento de la operación delictiva. Así, el informe obrante al folio 173 no es valorable porque contiene parte de la transcripción de unas conversaciones telefónicas a las que la Sección Penal de la Audiencia Nacional negó valor probatorio a causa de tratarse de extractos de conversaciones elegidas por la autoridad gubernativa y no existir prueba válida de su autoría; las manifestaciones del comandante Jesus Miguel (folio 211) y del teniente Olivares (folio 217) son valorables en cuanto se refieren al resultado objetivo de las vigilancias efectuadas al demandante (resultado que se estudia seguidamente), pero no en cuanto mediante ellas los testigos expresan su opinión sobre el conocimiento que el demandante podía tener de la operación delictiva; y los demás medios de prueba permiten únicamente establecer lo que el demandante no ha negado: que se relacionaba con don Jesús Ángel y don Juan Luis . En efecto, del informe obrante a los folios 204 a 210, ratificado por los testigos mencionados, por el guardia civil 411 A (folio 213) y el capitán Gabriel (folio 215), resulta verificado que el demandante comió en determinadas ocasiones con Juan Luis y Jesús Ángel ; fue con éste a la playa, navegaron juntos y viajaron también así a Munich para comprar unos vehículos que importarían y venderían en España; y en alguna ocasión comiendo con los tres juntos con sus esposas. Pero esos indicios y el único explicitado no permiten establecer, ni en su significación individual ni en su valoración conjunta, otra conclusión que la referente a la existencia de las relaciones mencionadas, pero no que el demandante conociera la citada operación delictiva. Es cierto que cabe contemplar la hipótesis de que tuviera ese conocimiento. No es descabellado, e incluso es razonable. Pero no es la única hipótesis razonable ya que también es verosímil que el demandante acompañara a don Jesús Ángel y don Juan Luis por los motivos que él refiere en su demanda: " como se ha explicado en varias ocasiones, la relación que tenía con los mismos vino motivada por su afición común a la pesca y por los deportes marítimos, lo que explica el que en muchas ocasiones disfrutaran de salidas al mar en distintas embarcaciones, como por ejemplo en el Love Boat y además por el hecho de haber vendido unos vehículos a estas personas [...] A partir de esas dos actividades licitas y comunes, se conocieron la esposa de mi mandante y la de Jesús Ángel y ello motivó una mayor frecuencia en los contactos, pero sin que pueda calificarse ni de estrecha ni de íntima y mucho menos con Juan Luis [...]".

   Y por lo que respecta al único indicio explicitado por la autoridad sancionadora, que es el referente al cambio de motor en una embarcación, basta examinar la referencia que al mismo se contiene en la sentencia dictada por la Audiencia Nacional. En ella se declara probado que "esta embarcación la adquiere [ Juan Luis del también procesado Jesús Ángel [...] y la incorpora un motor marca VOLVO, serie PENTA, de según parece excesiva potencia para las características de la embarcación, siendo reparada la misma en un taller propiedad de Eugenio en Alcalá, término municipal de Guía de Isora." Pues bien, si el Tribunal penal juzgador no tuvo la certeza, según resulta de la expresión "según parece", de que pretendieran dotar a la embarcación de mayor velocidad cambiando su motor, no puede mantenerse la inferencia de que el demandante, a causa de acompañar a don Juan Luis al taller donde se efectuó el cambio de motor, sospechara que se estaba preparando una operación delictiva.

Así las cosas, la primera cuestión debe ser resuelta en sentido favorable al demandante, pues la autoridad sancionadora vulneró el derecho fundamental de éste a ser presumido inocente al considerar probado, pese a no existir prueba de cargo suficiente, que conocía, de un lado, que don Juan Luis y don Jesús Ángel tenían antecedentes penales , siendo además el primero persona significada en el narcotráfico, y de otro, que estas personas y otras estaban preparando la entrada en España de 250 kilogramos de cocaína.

En igual sentido favorable al demandante ha de ser resuelta la segunda cuestión, lo que conduce a estimar la pretensión de nulidad de la resolución sancionadora, pues los dos hechos que se mantienen como ciertos -la referida posesión por el demandante de un papel con ciertas anotaciones y sus relaciones con don Juan Luis y don Jesús Ángel - no configuran la falta imputada, ya que claramente no constituyen el grave atentado a la dignidad militar (tampoco a la disciplina o al servicio) que el artículo 9.9 de la Ley disciplinaria de la Guardia Civil exige para que resulte configurada la falta muy grave consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución que no constituyan delito".

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Se acepta totalmente el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia disentida al referirse exclusivamente al procedimiento seguido, tanto en vía disciplinaria como penal.

Mostramos, por el contrario, nuestra disconformidad con las razones esgrimidas en el Fundamento de Derecho Segundo en lo que se refiere a los siguientes aspectos: a) Se señala que la resolución sancionadora se remite constantemente a la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional añadiendo: "hasta el punto parece haber constituido el fundamento principal para declarar cometida la falta disciplinaria e imponer la sanción de separación del servicio". Pues bien, ciertamente dicha resolución sancionadora hace referencia al contenido de la sentencia de la Audiencia Nacional, pero ello no significa que sea el fundamento único y ni siquiera principal en el que la Autoridad disciplinaria basó su decisión. No ha de olvidarse que al recurrente se le imputó la falta de "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución" y no la comisión de un hecho delictivo y "la conducta" seguida por el interesado viene configurada esencialmente a través de su relación con dos personas inicialmente procesadas y después condenadas por delito contra la salud pública; relación que como dice la resolución sancionadora, iba más allá de una mera coincidencia, circunstancia que viene corroborada por un Jefe y dos Oficiales de la Guardia Civil que depusieron en el Expediente Gubernativo (folios 211, 213, 215 y 217) lo que supone un refrendo a la consideración contenida en la sentencia de la Audiencia Nacional acerca de que "el Tribunal estima existen importantes elementos indiciarios, al menos en el ámbito relacional, sobre todo con Juan Luis y con relación a elementos periféricos del referido delito". No se ha basado, en este aspecto, la resolución sancionadora exclusiva ni siquiera fundamentalmente en dicha sentencia penal, sino también en otras circunstancias investigadas en el Expediente Gubernativo. b) Se afirma en la Sentencia de la que disentimos que la Administración queda vinculada por la declaración de hechos probados realizados por la jurisdicción penal (artículo 3º de la Ley Orgánica 11/1991) "pero no por las declaraciones que esa jurisdicción pueda hacer sobre hechos ajenos a la cuestión penal"; afirmación que, en efecto, no podemos sino compartir, pero ello no es obstáculo para que en el Expediente Gubernativo en el que se está dilucidando exclusivamente si la conducta del encartado es contraria a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución, la Autoridad disciplinaria (que no está examinando la trascendencia penal de sus hechos), no pueda valorar, entre otros aspectos, --repetimos, en el examen de tal conducta-- lo reseñado por el órgano jurisdiccional penal que con inmediación absoluta ha tenido conocimiento directo de los hechos sometidos a su decisión. Tal valoración dentro del Expediente Gubernativo constituye un elemento más --si bien no vinculante-- para que la Autoridad disciplinaria pueda llegar a la conclusión de que, con todas las circunstancias que se derivan de tal expediente, la conducta del encartado pueda subsumirse en la falta disciplinaria tipificada en el artículo 9.9 de la Ley Orgánica 11/1991. c) En la propia sentencia disentida se reconoce que el Expediente Gubernativo queda referido "a una conducta del demandante susceptible de ser investigada disciplinariamente, siendo obvio que para ello la competencia la tiene atribuida la Administración cuya resolución será después controlada por los Tribunales". Y en efecto, tal actuación es la que se ha llevado a cabo con la instrucción del expediente y que ha finalizado con la resolución sancionadora. La Administración, es evidente, que no ha podido entrar a examinar el alcance penal de los hechos declarados probados por la Audiencia Nacional, pero sí ha podido valorar --y así lo ha hecho-- las circunstancias que rodean la actuación del encartado para determinar disciplinariamente el alcance de tal actuación a la hora de sancionar o no su conducta. Siendo ello así, y partiendo de la vinculación de los hechos declarados probados, no puede negarse que en la instrucción del expediente pueden --y así lo ha declarado esta Sala-- investigarse aspectos que referidos exclusivamente a "la conducta" del encartado que puedan tener trascendencia disciplinaria, por lo que, independientemente de los hechos con repercusión penal y aceptando la declaración de probanza de los mismos, hecha por el órgano jurisdiccional de tal naturaleza, la Autoridad disciplinaria, dentro de las atribuciones que legalmente se le han conferido, puede acordar, si dispone de los elementos de juicio y pruebas suficientes, la existencia de responsabilidad disciplinaria. En definitiva, frente al criterio de la sentencia disentida, de que "el fundamento principal" para declarar cometida la falta disciplinaria por el encartado ha sido la sentencia de la Audiencia Nacional a la que la resolución sancionadora "se remite constantemente", mantenemos que del Expediente Gubernativo se deducen hechos y circunstancias que han permitido a la Autoridad disciplinaria adoptar fundadamente la resolución sancionadora acordada.

Cuestión distinta es la referida a la aportación de pruebas por parte de la Administración para llegar a la decisión sancionadora, y cuya cuestión se examina en los Fundamentos de Derecho Tercero a Séptimo de la sentencia disentida. Se mantienen en tales Fundamentos que las afirmaciones contenidas en la resolución sancionadora acerca a) el conocimiento por parte del encartado de que las personas con las que se relacionaba tenían antecedentes penales y una de ellas estaba significada en el mundo del narcotráfico; y b) el conocimiento, igualmente por parte del encartado, de la existencia de la operación delictiva de la introducción de drogas en España, ni han sido declarados probados por la sentencia de la Audiencia Nacional, ni en la resolución sancionadora se contienen prueba suficientes para fundamentar tales afirmaciones. Pues bien, con respecto a la concreción de los hechos probados de la sentencia penal, e independientemente de la referencia que en la misma se contiene respecto al "ámbito relacional" del encartado con las dos personas citadas, nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior de este voto particular, acerca de la posibilidad de que en el Expediente Gubernativo y al determinar --insistimos-- el alcance de "la conducta" de dicho encartado puedan obtenerse pruebas, acerca de tal conducta que no ha sido necesario tener en cuenta para la valoración del ilícito penal que se juzga, con lo que el argumento de que no constan en la declaración de hechos probados de la sentencia penal no es base suficiente para ser desechadas. En cuanto a que en la resolución sancionadora tampoco se aportan tales pruebas, los Magistrados que suscriben entienden que en la misma existen datos suficientes como para considerar que no ha existido el vacío probatorio exigible para considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, como se sostiene en la sentencia disentida. En efecto, se hace constar en dicha resolución sancionadora que la conclusión a la que se llega es a través de prueba indiciaria que ha sido admitida por esta Sala, no sólo en el ámbito penal sino también en disciplinario (Sentencias de 6 y 26 de octubre de 1992; 24 de febrero y 24 de marzo de 1997 y 11 de diciembre de 2000) en las que se afirma que los indicios pueden prevalecer frente a la verdad provisional en que consiste la presunción de inocencia, siempre que para ello se cumplan las exigencias establecidas por la doctrina jurisprudencial y, en tal sentido, se señala que tales indicios deben ser plurales, periféricos en relación con los hechos cuya prueba se pretende, aptos para llegar a ellos en virtud de un proceso racional, según las reglas del criterio humano y suficientemente probados. Pues bien, en la resolución sancionadora se explicitan detalladamente en el Fundamento de Derecho Tercero los datos, circunstancias y documentos de los que resulta la existencia de esos plurales indicios, todos ellos periféricos en relación con los hechos cuya prueba ha llevado a la autoridad disciplinaria a entender que en el supuesto examinado el encartado cometió la falta muy grave que se le imputa y que, en efecto, el parecer mayoritario de la Sala estima insuficientes y generadores de indefensión, conclusión de la que no participan los Magistrados que suscriben. En efecto, descartado el informe obrante al folio 173, no valorable porque contiene transcripciones telefónicas a las que la Audiencia Nacional negó valor probatorio, el resto de los indicios a que se refiere expresamente la resolución sancionadora, estimamos que, como señala la misma, "analizados racionalmente concluyen en una misma dirección... máxime teniendo en cuenta que el mismo (el encartado) no es un profano en la materia, sino antes al contrario un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, es decir un funcionario policial al que evidentemente no pueden pasar inadvertidos determinados hechos y, en concreto, la reparación de la embarcación en los términos antes señalados" a lo que ha de unirse el reducido ámbito local en el que desenvolvía su actividad y sus funciones el encartado, lo que, evidentemente, lleva consigo un mayor y efectivo conocimiento de las personas y hechos que se producen en dicho ámbito. El disentimiento, por tanto, tiene como base una distinta valoración de la prueba indiciaria reseñada en la resolución sancionadora que mientras para los Excmos. Sres. Magistrados que formaron el parecer mayoritorio de la Sala, resultan insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, para los que suscriben el presente voto particular tienen la entidad suficiente como para considerar la inexistencia del vacío probatorio exigible para considerar vulnerado el referido derecho a la presunción de inocencia, no habiéndose producido indefensión alguna para el encartado. En consecuencia, estiman los Magistrados que suscriben que el fallo de la sentencia debió ser desestimatorio del recurso contencioso disciplinario militar planteado, confirmando en todos sus extremos la resolución sancionadora acordada.