STS 1661/2003, 28 de Diciembre de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:8504 |
| Procedimiento | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Resolución | 1661/2003 |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Diego , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Carrillo.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 56/01, por delito contra la salud pública, contra Diego , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha 7 de Marzo de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "UNICO.- El acusado, Diego , mayor de edad, seguramente natural de Argelia y sin antecedentes penales sobre las 19,20 horas del día 28 de septiembre de 2000 encontrándose en la calle Cortes de esta Villa, entregó a Jesus Miguel , de 30 años de edad, dos envoltorios que contenían, respectivamente 0,159 gramos de heroína de una riqueza del 3,8% y 0,299 gramos de heroína de una riqueza del 17,8% expresada en diacetilmorfina, a cambio de 1.000, ptas. cada envoltorio. Agentes de la Ertzaintza procedieron a interceptar e identificar al comprador y a incautar la mercancía y, asímismo a detener al vendedor al que ocuparon 12.025, -- ptas. procedentes de la venta de estupefacientes.- El acusado en el momento de los hechos presentaba un cuadro de adicción a los estupefacientes que le causaban ligera disminución de su imputabilidad.- La Heroína es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Diego cuyas circunstancias constan, como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de haber actuado a causa de su adicción a las drogas estupefacientes, a la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de cinco mil pesetas (30,05 Euros) con aplicación del artículo 53 C.P. en cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Destrúyase la droga.- Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor.- Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad". (sic)
Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por la representación de Diego , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del art. 851.1 LECriminal por predeterminación del fallo.
Fundado en el art. 849.1 LECriminal por violación del art. 368 C.P.
Por la vía del art. 849.1 LECriminal denuncia indebida aplicación del nº 2 y falta de aplicación del nº 1 del art. 21 C.P. en relación con el art. 20 del mismo cuerpo legal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 28 de Noviembre de 2003, suspendiéndose el plazo para dictar sentencia hasta que se remitiera el informe solicitado del Instituto Nacional de Toxicología.
La sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 7 de Marzo de 2002, condenó a Diego como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión y multa de 30'05 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos se refieren a la venta de dos papelinas llevada a cabo en la calle a otra persona, a cambio de la cual, el vendedor, Diego percibió mil ptas. La analítica de las papelinas acreditó tratarse de heroína, una de ellas con un peso de 0'159 con riqueza al 3'8%, y la otra 0'299 con una riqueza del 17'8%.
El recurso formulado por el condenado en la instancia está desarrollado en tres motivos.
El primer motivo por el cauce del Quebrantamiento de Forma con apoyo en el art. 851.1 de la LECriminal denuncia predeterminación del fallo, porque en el factum se dice "....presentaba un cuadro de adicción a los estupefacientes que le causaban ligera disminución de su imputabilidad....".
Obviamente tal frase y la expresa referencia a la imputabilidad no integra ningún concepto jurídico predeterminado del fallo. Más limitadamente se trata de un término de naturaleza descriptiva aunque también tenga una significación jurídica y que se limita a determinar que la capacidad de reproche del acto enjuiciado estaba ligeramente disminuida por su adicción a las drogas, que, si bien, como se sabe, no elimina ni disminuye la capacidad de conocer, sí representa un déficit en su capacidad de decidir por la necesidad de proveerse de dinero para continuar con su adicción.
Precisamente porque se describió esta situación, pudo aplicarse en el fallo una circunstancia de atenuación.
Procede la desestimación del motivo.
El motivo segundo, por la vía del error iuris, denuncia como indebida la aplicación del art. 368 del Código Penal.
En síntesis se afirma que la cantidad de droga ocupada en las dos papelinas es de 0'05449 gramos de heroína, lo que estima una cuantía mínima que no tiene capacidad de afectar al bien jurídico constituido por la salud pública.
Ciertamente, esta Sala casacional desde hace años ha venido en casos excepcionales haciendo uso del principio de insignificancia para estimar la atipicidad del acto de venta de cantidades de droga mínima, a pesar de que formalmente el acto supone la realización del tipo penal -- antijuridicidad formal-- por considerar que lo relevante desde la concepción del derecho penal como última ratio en defensa de la protección de bienes jurídicos, es que la acción enjuiciada, además de realizar el tipo penal, tenga una efectiva capacidad de lesión o puesta en peligro para el bien jurídico protegido --antijuridicidad material--, lo que no existe en los supuestos en los que se ha hecho aplicación del principio de insignificancia en relación a las esporádicas ventas de drogas.
En tal sentido se pueden citar las SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 28 de Octubre de 1996, 22 de Enero de 1997, 11 de Diciembre de 2000, 9 de Julio de 2001, nº 1441/2000 de 22 de Septiembre, 1880/2000 de 11 de Diciembre, nº 216/2002 de 11 de Mayo, 1572/2002 de 30 de Septiembre, 1829/2002 de 31 de Octubre.
También es cierto que recientemente se han dictado otras sentencias de esta misma Sala que apartándose de aquella doctrina, ha condenado por rechazar el principio de mínima insignificancia, y en tal sentido podemos contabilizar las SSTS 960/2003 de 26 de Junio, 901/2003 de 21 de Junio y 1008/2003 de 11 de Julio.
Con el fin de evitar esta divergencia interpretativa, imposible de mantener en una Sala de Casación que tiene como específica misión actuar como "policía jurídica" fijando la correcta interpretación y aplicación del derecho, facilitando al ordenamiento jurídico la seguridad jurídica a que se refiere el art. 9-3º de la C.E., en el Pleno de Sala no Jurisdiccional de fecha 24 de Enero de 2003 se acordó solicitar el oportuno informe al Instituto Nacional de Toxicología en orden a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo en orden a armonizar, en su caso, la respuesta a dar en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga.
En respuesta al escrito de esta Sala, el Instituto Nacional de Toxicología en su escrito de 22 de Diciembre de 2003 informó que en relación a la heroína --supuesto que aquí nos ocupa-- la dosis mínima con principio psicoactivo debe considerarse existente en cantidades situadas entre la mitad y el tercio de la dosis parenteral equivalente a la morfina, esto es, a partir de 0'66 miligramos equivalentes a 0'00066 gramos.
Dicha cantidad es notoriamente inferior a la que aquí nos ocupa --0'05449-- (54 miligramos), por lo que ha de estimarse que el principio de la mínima insignificancia no es de aplicación, y que la acción enjuiciada es formal y materialmente antijurídica.
Procede la desestimación del motivo.
El tercer motivo, por la misma vía que el anterior denuncia como indebidamente inaplicado el art. 21-1º en relación con el 20, todos del Código Penal.
Se postula la concurrencia de una eximente incompleta en vez de la atenuante simple que se aceptó en la sentencia.
El motivo incurre en causa de inadmisión pues no respeta los hechos probados en los que se afirma que la drogadicción le supuso una ligera disminución de la imputabilidad, lo que resulta incompatible con la pretensión de estimar la concurrencia de una eximente incompleta.
Sólo a través del cauce casacional del nº 2 del art. 849 --error facti-- podría haberse cuestionado la atenuante si el informe médico fuese contrario a la valoración que efectuó la sentencia y no estuviese contradicho por otras pruebas.
Ex abundantia, podemos afirmar que ni siquiera desde el cauce casacional que apuntamos le acompañaría el éxito al recurrente, pues el informe médico obrante en autos resulta totalmente compatible con la valoración de simple atenuante que efectuó el Tribunal sentenciador.
Procede la desestimación del motivo.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas al recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado pro la representación de Diego , contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 7 de Marzo de 2002. Se le imponen al recurrente las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Joaquín Giménez García
José Ramón Soriano Soriano
Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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