STS 1717/2003, 22 de Diciembre de 2003

En el motivo inicial y amparado en el art. 5-4 L.O.P.J., el recurrente denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el art. 24-2 C.E.

1. Este derecho presuntivo, ha reiterado una y otra vez esta Sala, obliga a un control casacional relativo a la comprobación de que en la causa ha existido prueba suficiente y adecuadamente valorada por el Tribunal que avale los hechos calificados de delictivos y su participación en ellos del acusado.

   En el análisis deberá repararse sobre la regularidad en la obtención de la prueba y su práctica en el plenario, con respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

   Las pruebas o elementos probatorios pueden ser cualesquiera de los admitidos en derecho, directos o indiciarios, siempre que puedan justificar el tenor de la sentencia condenatoria.

   En todo caso quedaría excluida cualquier valoración probatoria, referida al grado de fiabilidad, credibilidad y capacidad de convicción de todo el acervo probatorio, función reservada de modo exclusivo al Tribunal de inmediación (art. 117-3 y 741 L.E.Cr.).

2. Extravasando esos límites, el recurrente, respecto a alguna de las pruebas válidamente practicadas, pretende realizar una nueva valoración, cual si el recurso extraordinario de casación fuera una segunda instancia, circunstancia oportunamente puesta de relieve por el Mº Fiscal.

   En tal sentido el impugnante lleva a cabo un análisis de los medios probatorios en el que se prescinde de aquéllo que no resulta adecuado o conveniente a la pretensión valorativa que sustenta. Así, cuando se refiere a sus declaraciones sumariales se cuida de anteponer, que aunque fueron prestadas en fase de instrucción con todas las garantías legales, no fueron leídas en el acto del juicio oral. Con ello se pretende obviar que el recurrente fue preguntado sobre los extremos sustanciales de las mismas, ya que si no fuera así carecería de sentido que también afirme ahora con apoyo en lo expuesto por la Sala de instancia, que negó los hechos sustanciales de la imputación, lo que demuestra inexorablemente que las manifestaciones prestadas en fase de instrucción se introdujeron en el debate del plenario, posibilitando al Tribunal atender a unas u otras a la hora de formar convicción sobre los hechos, que es precisamente lo que hace la Sala de origen.

3. En nuestro caso el Tribunal provincial dispuso de un sinfín de pruebas, fundamentalmente de naturaleza indiciaria, todas ellas con un sentido probatorio unidireccional, que abrumadoramente contribuyeron a dar soporte al relato de hechos probados.

   Entre estas cabe señalar:

   1. El 22-9-97 el acusado suscribió, como DIRECCION000 de la mercantil Kreis Graphics, S.L. y como DIRECCION001 de ella, una póliza de descuento que consta fue intervenida por el Fedatario público mercantil D.Carlos Francisco .

   2. El 25-9-97 el acusado, al amparo de esa póliza, presentó al descuento en el Banco la letra de cambio con nº NUM000 , con acepto, firma y sello falsos de la mercantil Neuron, S.L., por importe de 387.043 pts.

   3. El 30-9-97 el acusado, al amparo de esa póliza, presentó al descuento en el Banco la letra de cambio con nº NUM001 , con acepto, firma y sello falsos de la mercantil J.J. Consulting Tecnology, S.L. por importe de 467.224 pts.

   4. El 1-10-97 el acusado suscribió, como DIRECCION000 de la acreditada y como DIRECCION001 de ella, otra póliza bancaria distinta, esta vez una póliza de crédito para anticipo de facturas, que consta fue intervenida por el fedatario público mercantil D.Octavio .

   5. Al amparo de esta otra póliza de crédito, el acusado presentó para anticipo y cobró las siguientes facturas emitidas frente al Servicio Geográfico del Ejército en las que había añadido la "toma de razón" consistente en una orden irrevocable de pago al Banco: el 3-10-97 la factura por importe de 1.104.700 pts.; el 8-10-97 la factura por importe de 1.295.110 pts. y el 13-10-97 la factura por importe de 541.488 pts; una de ellas aportada con escrito firmado por el acusado sobre el que después se realizó pericial de tipos de letra de máquina de escribir.

   6. El propio acusado en su declaración ante el Juez Instructor reconoció tener las pólizas con el Banco, afirmó la autenticidad de las letras de cambio, aseguró la condición de aceptantes de las mercantiles Neuron, S.L. y JJ Consulting Tecnology, S.L. y que tales letras fueron descontadas; e igualmente, que respecto a las facturas del Servicio Geográfico del Ejército las endosó al Banco en virtud de la póliza de crédito y dispuso del dinero y luego el Ejército pagó al declarante esas facturas en otro Banco.

   7. Todos los testigos que declararon en el acto del juicio fueron coincidentes en afirmar que el acusado era el DIRECCION000 de Kreis Graphics, S.L. y que en tal concepto contrataban con él.

   8. El testigo D. Bernardo , DIRECCION000 de Neuron, S.L., declaró en el Plenario conocer al acusado por mantener relaciones comerciales su empresa con la de éste y negó haber aceptado la letra de cambio nº NUM000 con fecha de libramiento 22-9-97 y vencimiento el 10-1- 98 por importe de 387.043 pts.

   9. La testigo Dª Carla , DIRECCION000 de la mercantil JJ Consulting Tecnology, S.L., afirmó categóricamente en el juicio oral que su empresa no había tenido relaciones comerciales con la del acusado y se ratificó en no haber aceptado nunca la letra de cambio nº NUM001 por importe de 467.244 pts.

   10. El testigo D. Matías , DIRECCION002 de Contabilidad de la Sección Administrativa Económica del Servicio Geográfico del Ejército, relató en el acto del juicio, que el añadido de tomas de razón que aparecían en las facturas no fueron realizadas por él ni tampoco era suya la firma, sin que tales añadidos aparecieran en las facturas orginales; y que éstas fueron pagadas al acusado a través de Hacienda, una vez fiscalizadas por el Tribunal de Cuentas.

   11. Los peritos, adscritos al Grupo de Documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía Científica de Madrid, ratificaron su informe en relación a las estampaciones de sellos húmedos que se asientan en los aceptos de las letras y al compararlas con las de cotejo se afirmó que se trataban de sellos completamente diferentes.

   12. El perito adscrito al Grupo de Documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía Científica de Madrid, ratificó su informe en relación a los textos mecanografiados como Gregorio de razón en las tres facturas a cargo del Servicio Geográfico del Ejército y membrete de Kreis firmadas al pie por el acusado,y, es más, respondiendo a preguntas en el plenario aseguró que no existía la más mínima posibilidad de que la margarita o elemento de impresión, utilizada tanto para la carta como para las Gregorio de razón añadidas en las facturas, fueran distintas.

       ll) La devolución de cantidades al Banco perjudicado indicativo de la apropiación de las mismas y que le ha valido al acusado la estimación de una atenuante cualificada.

   13. Las preguntas que el acusado, sin justificación, se negó a responder.

4. Sobre esa pluralidad de hechos base no es difícil alcanzar la convicción del Tribunal acerca de la culpabilidad del acusado.

   Cualquier Tribunal hubiera llegado a las mismas conclusiones, disponiendo de ese arsenal probatorio. Su valoración judicial ha sido conforme a las leyes de la lógica y la experiencia.

   El motivo debe rechazarse.

En el correlativo ordinal y al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr., estima indebidamente aplicados los arts. 248, 249 y 250.1.3 del C.Penal.

En particular niega la existencia de engaño bastante, pues al ser la perjudicada una entidad financiera, actuó con negligencia al no efectuar las comprobaciones necesarias.

También negó la existencia de ánimo de lucro.

1. El elemento central del delito de estafa, como es de todos sabido, lo constituye el engaño utilizado por el sujeto activo para inducir a error a la víctima que, al formarse una falsa representación de la realidad, lleva a cabo un acto dispositivo en su perjuicio. Una forma harto usual en la comisión del delito de estafa la constituye los denominados negocios jurídicos criminalizados, en los que el sujeto agente escenifica un negocio jurídico con apariencia de regularidad y pretensiones de aprovecharse del cumplimiento de la parte engañada y de su propio incumplimiento.

2. En nuestro caso, la Audiencia provincial estimó con acierto que existió engaño previo, causal y bastante, justificativo del proceder de la entidad bancaria. En efecto, el acusado se sirve de dos letras de cambio cada una de una fecha distinta, creadas por una sociedad inscrita en el Registro Mercantil, actuando quien de facto y de forma pública y notoria venía funcionando en el tráfico mercantil como representante o apoderado de dicha sociedad, valiéndose como personas aceptantes de dos sociedades mercantiles inscritas también en el Registro y utilizando logotipos y antefirmas de unas características similares a las utilizadas por los legítimos representantes que sólo han podido ser detectadas como no auténticas después de unos informes periciales; la concertación con la entidad defraudada de dos pólizas, una de descuento y otra de crédito, y la manipulación de tres facturas emitidas a cargo de una entidad de derecho público con tanta solvencia y credibilidad como es el Servicio Geográfico del Ejército cuya contabilidad está intervenida.

3. Ante tal apariencia de autenticidad y fiabilidad de los pactos asumidos por el recurrente no cabe exigir a la entidad bancaria que lleve a cabo una investigación exhaustiva acerca de la solvencia de dicha sociedad, en cuyo extremo siempre se admite un aleas sobre el buen fin de los negocios, en porcentajes previamente estudiados.

   Si las operaciones en los que intervinieron corredores de comercio y se entregan letras de cambio referidas a sociedades existentes y quien pretende descontarla es una sociedad real e inscrita en el Registro, no tiene el Banco por qué sospechar de que por dos o tres millones de pesetas una persona pueda llevar a cabo una escenificación falsa que pueda acarrearle varios años de carcel, dada la reforzada sanción que el Código Penal prevé, cuando los hechos engañosos se realizan a medio de letras de cambio.

   Imponer un mayor grado de diligencia al Banco sería tanto como bloquear y entorpecer lo que debe ser un fluido tráfico mercantil, cuyos operadores, pueden confiar en determinados instrumentos jurídicos (letras, pagarés, cheques, etc.) o, como en nuestro caso, en facturas reales y veraces, a cargo y con la garantía del Estado.

   El engaño empleado, en suma, fue adecuado y suficiente para mover la voluntad del perjudicado.

4. Negar el ánimo de lucro resulta inútil ante tal cantidad de pruebas que acreditan lo contrario.

   Simplemente a nivel formal y dado el cauce procesal que el recurrente utiliza, debemos asumir en su integridad el relato histórico de la sentencia. En él y en su primer párrafo, se dice: "Al amparo de tal póliza y con ánimo de enriquecerse injustamente, confeccionó las siguientes letras de cambio..........".

   Más adelante se completa el relato afirmando: "en fecha 1 de octubre de 1997 y guiado del mismo propósito de enriquecimiento injusto, el acusado concertó con la misma entidad financiera otra póliza...."

   El elemento subjetivo del injusto o ánimo de lucro, difícilmente evidenciable de modo directo, al anidar en el arcano del intelecto humano, ha podido inferirlo el Tribunal de todo el cúmulo de probanzas.

   En definitiva si es el acusado quien descontó las letras y presenta al cobro las facturas, percibiendo su importe y disponiendo de él, es indudable que nos hallamos ante un evidente ánimo de lucro.

   Como bien apunta la parte perjudicada, ha sido necesario la incoación de cuatro procedimientos civiles y uno penal, para que poco a poco, se vaya restituyendo el importe de lo defraudado.

5. Por su parte la aplicación del art. 250.1.3 del C.Penal, aparece plenamente correcta.

   Aunque en todos los hechos delictivos integrantes de la continuidad no se hayan utilizado letras de cambio (sólo fue en dos casos), la cualificación es aplicable al delito continuado en su globalidad.

   Nuestro Código sanciona reforzadamente la utilización de ciertos documentos mercantiles como instrumentos para la comisión de la estafa, con independencia de la autenticidad o falsedad de los mismos, ya que lo que determina la exasperación punitiva es el medio empleado para cometerla, en cuanto la utilización de estos instrumentos mercantiles implica una mayor capacidad lesiva, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que en el tráfico mercantil generan tales documentos.

   El motivo no puede prosperar.

Por igual cauce procesal (art. 849-1º L.E.Cr.) denuncia en el tercero de los motivos, aplicación indebida del art. 74 del C.Penal, en relación con los arts. 248 y 250.1.3 C.Penal.

El recurrente estima que no se ha acreditado la diversificación de varias acciones, que merezcan una consideración autónoma, para todas ellas integrar el delito continuado.

1. Los actos delictivos fueron realizados, según hechos probados, en el periodo comprendido entre septiembre y octubre. A falta de más datos el recurrente se plantea la hipótesis de que las letras fueran descontadas el 30 de septiembre y las facturas cobradas el 1 de octubre.

   Pues bien, aunque partieramos de esa inaceptable hipótesis, existiría delito continuado si las diversas infracciones se han cometido en dos días diferentes.

   Sin embargo, existen datos probatorios que desmontan el argumento.

   En primer lugar, en el folio 141 de las actuaciones aparece la entrega de una remesa de letras, entre las que se encuentra la primera de las falsificadas, en cuyo documento consta que se presentó para el descuento el 25-9-97; y en el folio 142, en una nueva remesa aparece reflejada la segunda de las letras falsas, siendo la fecha de presentación el 30-9-97.

   No existiendo ningún obstáculo jurídico o económico para su efectivo descuento es llano entender que tales remesas fueron puntualmente atendidas.

   El Tribunal, por la vía del art. 726 y esta Sala por el cauce que autoriza el art. 899 L.E.Cr. ha podido realizar la comprobación de tal prueba documental, plenamente eficaz.

2. Pero, aun partiendo de la hipótesis sostenida por el recurrente, tampoco son aceptables los términos en que la establece. Habla de posibles descuentos o abonos el 30 de septiembre y 1 de octubre de 1997, olvidando que en las letras falsas las fechas de libramiento o expedición pudieron no responder a la realidad, dada su inauténtica génesis. A su vez, en las facturas contra el Servicio Geográfico del Ejército nadie ha puesto en entredicho la autenticidad de la fecha de la factura. La falsedad o manipulación se produjo en relación a la orden irrevocable de transferencia para pago por el Banco Europeo de Finanzas.

   Así pues, dos de las facturas nacieron a la vida jurídica el dia 2 de octubre de 1997 y la otra el 13 de ese mismo mes y año, lo que hace que antes de tales datas que, insistimos, responden a la realidad, no pudieron haber sido hechas efectivas.

   Es indudable que existió continuidad delictiva, en cuyo extremo el Tribunal de origen no incurrió en ningún error iuris.

Al amparo del art. 849-2º L.E.Cr. se achaca a la sentencia un error de hecho, deducido de ciertos documentos, no contradichos por otras pruebas. Tal censura la articula simultáneamente en los motivos 4º y 6º, que insisten en los mismos argumentos, lo que impone el examen conjunto de ambos.

1. El primero de los documentos que invoca es la póliza de negociación, firmada por aquél, de fecha 22 de septiembre de 1997, realizada ante Corredor colegiado de Comercio, para la negociación de letras de cambio, recibos, pagarés y otros documentos y efectos mercantiles. El error apreciativo consiste en que la póliza es posterior en doce días a la letra de cambio librada el día 10 de ese mes. De ahí, que debiera cambiar el tenor del factum, cuando afirma algo imposible, esto es: que "al amparo de tal póliza se confeccionaron las dos letras....".

   En efecto, las dos letras falsas que, entre otras auténticas, se trataban de cobrar y se cobraron por el acusado, tenían como fecha de libramiento, una el 10 de septiembre y otra el 22 de septiembre de 1997, ésta última coincidente con el día en que se suscribió la póliza.

2. A pesar del alegato del recurrente, no ha existido ningún error facti y si lo hubo carece de relevancia o repercusión en el fallo.

   El recurrente olvida que las letras constituyen una simulación o falacia y por tanto no responden a la realidad. Siendo así, lo lógico y natural es que después de la firma de la póliza se creasen las letras simuladas, haciendo figurar una fecha cualquiera, en este caso, anterior a la firma de la póliza que autorizaba el descuento. Su existencia sólo puede asegurarse el 25-9-97 y el 30-9-97, respectivamente, que en sendas remesas fueron remitidas al Banco para el descuento (folios 141 y 142 de las actuaciones).

   Incluso, admitiendo la hipótesis más extrema de que la letra se creara con fecha anterior a la de la póliza y presumiendo que la data de su creación respondería a la realidad, la póliza sólo se refería a los títulos mercantiles de vencimiento posterior a la firma de la misma, y las letras vencían ambas en enero del año siguiente.

   En este caso, es evidente que presupuesto el nacimiento a la vida jurídica de la letra el 10 de septiembre, esto es, antes de la firma de la póliza, el acusado tenía un propósito preordenado de lucrarse con ella en momento posterior.

   En consecuencia, tanto da decir que se confeccionó la letra con posterioridad a la suscripción de la póliza, lo que es altamente probable, o si se hizo antes, lo fue con propósitos defraudatorios, pero en ambos casos dicha letra "se confeccionó al amparo de la póliza".

3. En segundo lugar, se refiere al auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia tasando las costas en el procedimiento ejecutivo 523/98 y resguardo del ingreso en el BBVA por importe de 450.000 pts. correspondientes al indicado procedimiento ejecutivo. Con ello se señala por el recurrente que no se ha recogido en sentencia tal consignación, lo que tiene también repercusión en el ámbito de la responsabilidad civil.

   La cita de tal auto y de la consignación del dinero señalado en el pleito civil no implica error alguno por parte del Tribunal. En efecto, el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de fecha 10/9/01, lo que contiene es un doble pronunciamiento. Por un lado, la aprobación de la tasación de costas que no había sido impugnada por el demandado y que ascendía a 489.942 pesetas y, además, la liquidación de intereses que suponían 629.207 pesetas, de forma que la cita del resguardo del BBV por importe de 450.000 pts., no puede evidenciar el error pretendido ya que el importe total señalado en el auto en que se aprueba la tasación de costas y liquidación de intereses alcanza la suma de 489.942 más 629.207 pesetas, es decir un total de 1.119.148 pesetas, en tanto que lo consignado por el acusado para dicho procedimiento ejecutivo asciende a 389.320 pesetas más 450.000 pts., que arroja un monto global de 839.320 pesetas.

   En resumidas cuentas, el recurrente trata de mezclar reclamaciones diversas, aunque relacionadas entre sí. En la sentencia penal se condena civilmente al importe de la diferencia entre el principal restituído y el defraudado, quedando excluída la satisfacción de los daños y perjuicios, que por la actuación ilícita del recurrente, determinó a la entidad bancaria perjudicada a iniciar cuatro procedimientos en reclamación de lo que legítimamentre le era adeudado. Al satisfacerse el principal por vía penal, los intereses y costas hallaron la vía resacitoria en los correspondientes prodedimientos civiles. Con la cantidad o cantidades entregadas a cuenta de uno de ellos, ni siquiera alcanza a cubrir los conceptos indemnizables, pendientes en dicha causa civil.

4. Por último, menciona como documento la escritura pública de constitución de la mercantil Kreis Graphics, S.L. hecho producido el 2 de abril de 1997, que pone de manifiesto:

   -que la sociedad, al tiempo de los hechos, llevaba constituída cinco meses.

   -que el único titular de las participaciones era Felix , hermano del recurrente.

   -que en el acta de constitución se delegaron todos los poderes en un DIRECCION003 , Luis Pedro .

   Pues bien, esas circunstancias o son irrelevantes y no forman parte del contenido de la pretensión jurídico penal (tiempo de la constitución y titularidad de las participaciones) o bien la sentencia, parte de ese hecho, reconociéndolo así, como es, la designación del DIRECCION003 , según puede comprobarse en el fundamento 2º.

   Todo ello no empece que el acusado, al intervenir en la firma de las dos pólizas, se haya atribuído ante el fedatario público la condición de DIRECCION000 (prueba documental) y con tal carácter aparezca en algún otro documento con el membrete de la sociedad. Su representación de facto la reconocieron, asimismo, diversos testigos.

   De acuerdo con las consideraciones vertidas, es obvio que la representación o actuación representativa ejercida por el acusado en nombre de la sociedad Kreis Graphics, S.L. se imponía por otras pruebas, lo que impide la prosperabilidad del motivo, conforme a los términos del art. 849- 2 L.E.Cr.

   El motivo 4º y 6º deben desestimarse.

En el quinto de los motivos, por quebrantamiento de forma (art. 850-2º L.E.Cr.) el recurrente denuncia la falta de citación del que considera responsable civil subsidiario, Kreis Graphics, S.L.

1. Pretende imponer una llamada al proceso a la entidad societaria en cuyo nombre actuaba. El motivo tropieza con varios obstáculos jurídicos insalvables.

El primero de ellos es que el recurrente carece de legitimación, por ausencia de interés. Quien resultó perjudicado de modo exclusivo fue el Banco Europeo de Finanzas, que es el que pudo haber reclamado civilmente por la vía del art. 120-4 C.Penal a la sociedad y no lo hizo.

En segundo término, la materia relativa a responsabilidades civiles está regida por el principio dispositivo o de rogación. El perjudicado, al ejercitar las acciones indemnizatorias, no ha estimado oportuno dirigir sus pretensiones contra la sociedad.

Y por último, la cuestión se suscita en el recurso de casación por primera vez, ya que ni en el escrito de defensa ni en el acto del juicio oral planteó controversia alguna respecto a este tema. Tratándose de una cuestión nueva, el silencio en la instancia supone aquietamiento acerca de la constitución subjetiva de la relación jurídico procesal, resultando extemporánea la pretensión impugnativa.

El motivo debe rechazarse.

En el séptimo y último motivo, con sede en el art. 851-1 L.E.Cr. denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad en hechos probados y contradicción entre los mismos.

1. El cauce procesal elegido no es el adecuado para las alegaciones que realiza, que, por cierto, son reiteración de lo ya afirmado en los motivos 4º y 6º y que ahora lo hace desde una perspectiva formal.

   La falta de claridad y contradicción proviene, según el recurrente, del libramiento de una letra con fecha 10 de septiembre de 1997, cuando la póliza, que la amparaba era de 22 del mismo mes y año.

   Sobre este punto ya expusimos las pertinentes consideraciones, en las que resultaba indiferente la creación del título cambiario antes con preordenación o con posterioridad, dada la falsedad de la letra, en tanto en cuanto no respondía a operación real alguna.

2. En segundo y último lugar estima existente una contradicción que no aporta claridad a los hechos consistente en la circunstancia de que fueran suscritas dos pólizas mercantiles ante corredor de comercio, cuando realmente la suscripción de la primera, dados sus términos, ampararía o daría cobertura a las tres facturas indebidamente percibidas del Banco Europeo de Finanzas en octubre de 1997.

   En cierto modo parece clara la inutilidad de las mismas. La suscripción de dos pólizas con 8 días de diferencia, cuando la primera de ellas hubiera bastando para englobar las operaciones realizadas en el mes de octubre (cobro de facturas), carece de sentido y finalidad.

   Pero lo cierto es que fueron firmadas tanto por el culpable como por el Banco, sin que ello tenga consecuencias jurídicas o excluya la comisión de los delitos por los que se condena. Mucho menos crea obscuridad o confusión en el relato probatorio, ni contradicción alguna. Únicamente constata una realidad indiscutible, aunque carente de lógica, sin mayores consecuencias.

   El motivo debe rechazarse y con él el recurso. Las costas se deben imponer al recurrente, conforme al art. 901 L.E.Criminal.

   III.