STS 1651/2003, 5 de Diciembre de 2003

El Juzgado de Instrucción número 1 de Elda instruyó Procedimiento Abreviado con el número 48/96, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 29 de mayo de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "a) en contrato privado de compraventa celebrado el día 17 de Octubre de 1990, el acusado, Millán , en su condición de administrador de la mercantil "Construcciones Petrus S.L." vendió a Jesús Luis y a Susana una vivienda en la NUM000 planta del edificio en construcción compuesto de 7 viviendas sito en al CALLE000 esquina a CALLE001 de Petrel. El precio estipulado fue de 6.200.000 ptas y libre de cargas. Los compradores entregaron al acusado en el momento de firmar el contrato 750.000 ptas. Con fecha 2 de Junio de 1992 del acusado libró una letra de cambio por importe de 500.000 ptas y vencimiento 31-8-92 que los compradores aceptaron y abonaron oportunamente. El acusado, en escritura pública de 6 de Agosto de 1992 concertó con la entidad Caja Madrid un préstamo de garantía hipotecaria por importe de 25.081000 ptas. Para ello constituye hipoteca sobre la referida vivienda y otras más sin conocimiento ni autorización de los compradores. La vivienda fue adjudicada a Caja Madrid mediante subasta en autos del art. 131 LH nº 109/95 del juzgado de primera instancia nº1 de Elda. El acusado no ha devuelto las cantidades recibidas.

2. en contrato privado de compraventa de fecha 28 de septiembre de 1990, el acusado en representación de la citada mercantil vende a Narciso una vivienda sita en el NUM001 del edificio en construcción ubicado en la CALLE000 esquina a CALLE001 de Petrel. El precio fue de 7.500.000 ptas libre de cargas y la mercantil se comprometió a entregar la vivienda en Noviembre de 1992. Narciso entregó al acusado la suma de 750.000 ptas a la firma del contrato, 300.000 ptas el 19-12-90, 1.000.000 ptas el 26-2-93, 182.000 ptas el 26-7-93 y 200.000 ptas el 24-6-93. El acusado sin conocimiento ni autorización del comprador constituye hipoteca sobre dicha vivienda y otras mediante escritura pública de fecha 6-8-92. En los autos de procedimiento judicial sumario del art. 131 LH nº 109/95 del juzgado nº 1 de Elda se aprobó el remate de la subasta a favor de Caja Madrid, la cual cedió el remate a Narciso quien lo aceptó siéndole adjudicada la finca por precio de 4.197.031 ptas. El acusado no ha devuelto a Narciso las cantidades recibidas a cuenta del precio de la vivienda que ascienden a 2.432.000 ptas.

3. En contrato privado de compraventa de 16-2-89 el acusado, representando a la mercantil referida vende a Jaime una vivienda sita en el piso NUM002 de un edificio que se proyectaba construir en la CALLE002NUM000 , nº NUM003 , esquina a CALLE003 de Petrel. El precio estipulado fue de 15.000.000 ptas y la vendedora se comprometía a terminar el edificio en el plazo de dos años. Jaime entregó al acusado a cuenta del precio la cantidad de 3.000.000 ptas a la firma del contrato, más 3.180.000 ptas., el 11-7-89 y 3.000.000 ptas el 22-3-90. El acusado, mediante escritura pública de 5-3-91, vende la citada vivienda a Antonio por el precio de 10.000.000 ptas. Dicha enajenación la efectuó sin conocimiento ni autorización del primer comprador, Jaime . Posteriormente el acusado informó al Sr. Jaime que el piso lo había vendido a otra persona y se comprometió a devolverle las cantidades entregadas. La denuncia sobre estos hechos es efectuada en fecha 25 de Octubre de 1996. Le devolvió 5.000.000 ptas en metálico y le entregó una vivienda sita en el piso NUM004 del edificio ubicado en la CALLE000 esquina a CALLE001 de Petrel. Para ello se celebró un contrato de compraventa el 19-2-92 en el que el acusado vendía al Sr. Jaime la citada vivienda. A cuenta del precio de esta vivienda el Sr. Jaime entregó al acusado en la fecha del contrato un bien mueble que tasaron en 500.000 ptas reflejadas en un recibo por ese valor. En escritura pública de fecha 6-8-92, el acusado, sin consentimiento ni autorización del Sr. Jaime constituye hipoteca sobre dicha vivienda y otras más. La vivienda fue adjudicada a Caja Madrid mediante subasta celebrada en los autos del procedimiento del art. 131 LH nº 109/95 del juzgado nº 1 de Elda. El acusado no ha devuelto hasta la fecha las cantidades recibidas del Sr. Marcilla a excepción de las valoradas 500.00 ptas."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Millán a la pena de un años y seis meses de prisión por un delito de estafa, accesorias y costas, declarando prescrito el apartado b) objeto de acusación, así como que indemnice a Jesús Luis y a Susana en 1.250.000 ptas, a Narciso en 2.432.000ptas y a Jaime en 4.680.000 ptas con el interés legal previsto en el art. 576 LEC."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Millán recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Error Procesal, por no haber sido citada la mercantil "Construcciones Petrus S.L." como Responsable Civil Subsidiario al acto del Juicio oral, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Tercero.- Por infracción ley, con base en el número 1 del artículo 849.1º de la LECrim., al haber cometido la sentencia recurrida error calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa inmobiliaria del artículo 531.2, sin que en los declarados probados consten los requisitos para configurar los elementos del tipo de dicho delito, con violación de los artículos 531 párrafo 2º, 528, párrafos 1º 2º y 529-7º del Código Penal de 1973, que han sido infringido por aplicación indebida. Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim., por existido error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de los contratos de compraventa privados de fecha de 17 octubre de 1990 (Doc nº 2 de la Querella), 28 de septiembre de 1990 (folio 56), y 19 de febrero de 1992, y carta certificada remitida por D. Jesús Luis en fecha 6 de noviembre de 1992 a Construcciones Petrus S.L. (Doc nº 4 de la querella) en los que, sin razonamiento alguno, muestran la equivocación evidente del Juzgador, no desvirtuadas por otras pruebas en autos, respecto a la aplicación indebida del artículo 531.2ª del CP derogado. Quinto.- Infracción de ley. Al amparo del artículo 849.1º, de la LECrim., por la infracción legal del artículo 61.4º, 7º del Código Penal, puesto que a la hora de fijar la pena impuesta a mi representado, no se ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo citado, concretamente lo referente a la mayor o menor gravedad del hecho, y la personalidad del delincuente. Sexto. Por Infracción de Precepto Constitucional, también amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado que se produce la vulneración de los arts. 24.1 de la Constitución Española, que prescribe la tutela judicial efectiva, en relación con la regla 4ª del artículo 61 del Código Penal de 1973, y del 120.3 de la Constitución Española, así como 741.2 de la LECrim. Dado que la sentencia recurrida no motiva, ni razona, la aplicación a mi representado de la pena de prisión de un año y seis meses. Séptimo.- Por Infracción de Ley, acogido al número 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 529, 7º del C.P., en relación con el artículo 531, párrafo 2º, del CP de 1973. Y consecuentemente por inaplicación, del artículo 251.2º del CP de 1995, en relación con la disposición transitoria primera y segunda del C.P. del 95, por ser en su conjunto mas favorable la aplicación del Código Penal en cuanto a la suspensión de la pena.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida impugnan la admisión de los motivos del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de noviembre de 2003.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito de Estafa, de acuerdo con las previsiones del Código Penal de 1973, vigente al tiempo de comisión del ilícito y considerada norma más favorable para el reo que el Texto de 1995, a la pena de un año y seis meses de prisión menor, fundamenta su Recurso de Casación en siete diferentes motivos.

El Primero de los cuales se formula al amparo del artículo 850.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por omisión de la citación a Juicio de CONSTRUCCIONES PETRUS S.L., en concepto de Responsable Civil Subsidiario.

Pero, al margen de que la referida Compañía no ha sido señalada como Responsable Civil Subsidiario por las Acusaciones ni, por ello, condenada como tal en la Resolución recurrida y de los indudables esfuerzos llevados a cabo por el Tribunal "a quo" para la localización de los responsables de la misma, llegando incluso a averiguar que, según el Registro Mercantil, la entidad causó baja provisional en el índice provincial de empresas, lo cierto es que, como dicen Sentencias precedentes de esta Sala, como las de 13 de Diciembre de 1991, 7 de Mayo de 1994 o 22 de Abril de 2002, entre otras, el acusado carece de legitimación para recurrir, por esta vía casacional, un defecto formal que, en todo caso, afectaría al derecho de un tercero, cual el Responsable Civil no concurrente al Juicio.

Razones las expuestas por las que este primer motivo en el orden del Recurso no merece otro destino que el de su desestimación.

El ordinal Cuarto del Recurso, segundo en este orden de análisis para un más lógico desarrollo del mismo, con base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alude a error en la valoración de la prueba llevada a cabo por los Jueces "a quibus", que se evidenciaría con la lectura de los contratos privados de venta y de la carta certificada obrantes en las actuaciones.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en esta misma línea, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los documentos aludidos (contratos privados y carta certificada dirigida por uno de los compradores a la vendeora), sino que, además, el contenido de los mismos realmente no contradice al de los hechos tenidos como probados en la Resolución de instancia.

El forzadísimo argumento del recurrente, mediante el cual habría que corregir en este momento la propia literalidad de tales contratos para que, en su estipulación E) donde expresamente se autoriza por los "vendedores" a los "compradores" para solicitar préstamo hipotecario o personal a fin de "...liquidar totalmente la cantidad que quedaría pendiente de pago...", entendiendo que se trata de una errata en la que se confunden los términos "vendedores" y "compradores", debiendo ser aquellos y no éstos los autorizados para establecer tal gravamen, pone de relieve, sin más, la inconsistencia del motivo que ni siquiera respeta la dicción de los documentos que se citan como literosuficientes a efectos probatorios.

Y ello sin perjuicio de la trascendencia de dichos negocios, en orden a la transmisión de los bienes objeto de los mismos, cuestión de la que habremos de ocuparnos más adelante con mayor detalle.

Debiendo, por lo tanto, desestimar también este motivo, al igual que se ha hecho con el que le precede.

Los restantes motivos se refieren, todos ellos, con cita del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a diversas infracciones en la aplicación de normas penales, suponiendo, por tanto, la vía impugnatoria elegida la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, procede el examen de estos motivos, agrupados de la siguiente forma:

1. Los motivos Segundo y Tercero cuestionan la calificación Jurídica de los Hechos como delito de Estafa, de los artículos 531, 528.1º y 2º y 529.7ª, del Código Penal de 1973, pues faltarían los elementos esenciales de tales infracciones penales, en concreto la necesaria "traditio" de los inmuebles objeto de los negocios descritos, imprescindible para poder hablar de verdadera "enajenación" de los mismos, en los términos del artículo 531, así como del necesario "engaño" previo, bastante y determinante de la disposición patrimonial del perjuidicado, común a las formas del delito de Estafa del artículo 528.

   El Fiscal considera, en su escrito de impugnación al Recurso, que, sin perjuicio de que se opte, en la interpretación del artículo 531 del Código Penal, que resultó aplicado, por seguir la tesis expuesta por el recurrente, que el propio Fiscal califica como hoy "mayoritaria", los Hechos quedarían incursos en la figura común de la Estafa, al concurrir los elementos esenciales para ello, en especial el "engaño", precedente y bastante, determinante del desplazamiento patrimonial en perjuicio de los compradores de las viviendas, como pondría de relieve la inmediata constitución, por el vendedor, de los gravámenes sobre las fincas que acababan de ser objeto de los contratos de venta.

   A pesar de lo discutible que pudiera, a primera vista, resultar esa tesis del Ministerio Público, en lo relativo al necesario respeto al principio acusatorio, por lo que semejante propuesta supone de alteración del título de imputación en un principio dirigida contra el hoy recurrente al amparo exclusivo del artículo 531, encontraría sin embargo un claro apoyo, suficiente para la desestimación del motivo, en pronunciamientos como el contenido en la Sentencia de esta Sala, de 20 de Julio de 2000 y referida a unos hechos de gran coincidencia con los que aquí nos ocupan, cuando dice que:

   "La sentencia a quo analiza en el F.J. 1º, con detalle y rigor, las dificultades para encuadrar los hechos en el art. 251.2º del C.P. vigente ya que no lo eran, como hubiera sido indispensable, en el art. 531.2º del Código derogado, en virtud de la doctrina civilista del título y el modo incorporado a la jurisprudencia penal y de la necesidad de la "traditio", real o ficticia, para subsumir la doble venta en la estafa inmobiliaria, lo que no sucedía en el presente caso ya que los primeros pisos vendidos lo fueron en documento privado sin entrega de la cosa ni real ni ficticia, pero sí eran perfectamente subsumibles en la estafa genérica del art. 528 del C.P. de 1973, cuyos requisitos describe correcta y cumplidamente, como se anticipó en el fundamento primero.

   Como reconoce el propio recurrente, nada impide que el Tribunal sentenciador califique los hechos cambiando el título de imputación, siempre que se trate de "delitos homogéneos". Estima -sin embargo- que la estafa genérica y la estafa inmobiliaria no son delitos homogéneos sino el mismo delito, uno genérico y otro específico.

   La doctrina de esta Sala la resume la sentencia de 15 de septiembre de 1992. Dice así: "Entiende este Tribunal de casación que no quiebra el principio acusatorio porque se haya condenado al procesado por un delito de estafa de los arts. 528 y 529.7º del Código Penal, cuando había sido acusado por otro de estafa del art. 531.1º en relación con los citados...... Se trata como ha recogido con notorio acierto el órgano a quo de tipos delictivos que presentan el mismo bien jurídico protegido, no produciéndose alteración de los elementos fácticos que le sirven de base, delitos en resumen, evidentemente homogéneos con los de la única acusación y de igual o menor gravedad.... En cuanto a la estafa, el delito acusado del art. 531.2 en relación con los arts. 528 y 529.7 aparece sancionado con las penas del art. 528 y esta remisión penológica hace inexcusable que las sanciones son las mismas y que se aplique el art. 531 o el 528, en todo caso, hay que acudir para la determinación de la pena al juego de los arts. 528 y 529. La infracción es en todo caso constitutiva de estafa, no sólo por la "sede materiae" de dichos preceptos, sino por su conducta defraudatoria mediante engaño".

   Más adelante, en el mismo fundamento primero dice la sentencia: "El procesado fue informado debidamente de la acusación mantenida contra él a través del escrito de calificación y en él y en su elevación a definitiva en el acto de la vista tal calificación jurídica, pena postulada y relato de hechos. Entre la acusación y la condena se ha recogido la homogeneidad de forma perfecta tanto para la infracción patrimonial como para la falsaria".

   "La doctrina de esta Sala de la que son exponentes, entre muchas, las sentencias de 15 de marzo y 25 de junio de 1990, recogiendo otras precedentes, y las del Tribunal Constitucional - sentencias 12/1981, de 10 de abril, 105/1983, de 23 de noviembre y 17 de julio de 1986- es que no se ven conculcados los derechos a saber de que se le acusa y de poder defenderse de lo que se le acusa, cuando se da la identidad del hecho punible entre lo señalado en la calificación y lo sancionado....".

   En aplicación de la anterior doctrina el Tribunal de instancia en el F.J. 1º de la sentencia pudo decir muy acertadamente que el "cambio de título de imputación delictiva no vulnera, por tanto, el principio acusatorio, por tratarse de delitos homogéneos, lo cual queda patente por su inclusión en la misma sección del Código derogado así como el reenvío que efectúa el legislador para la fijación de las penas de esta estafa específica, siendo también idéntico el bien jurídico protegido en ambos casos".

   En la sentencia no se produjo ninguna modificación en el ámbito de los hechos que fueron objeto de contradicción en el juicio oral; la defensa del recurrente pudo utilizar los medios de prueba que estimó pertinentes."

   Sin embargo, no precisamos acudir en esta ocasión a semejante solución, pues la aplicación del Derecho, tal como se llevó a cabo por la Sentencia recurrida, es completamente correcta, al hallarnos, sin duda, frente a un supuesto delictivo de los previstos en el artículo 531, párrafo segundo, del Código Penal de 1973, tras la Reforma operada en el mismo en 1983.

   Es cierto que, desde la introducción de esta figura específica de la Estafa, que comenzó denominándose como de "doble venta" en nuestros Códigos históricos de 1848 (art. 444) y 1870 (art. 550), su interpretación se tiñó de inevitables matices contractuales, propios del Derecho Civil, afirmándose en numerosas Resoluciones de este Tribunal (de 17 de Diciembre de 1976 o 17 de Noviembre de 1977, por ejemplo) la necesidad de la previa "traditio", como modo de transmisión efectiva del dominio sobre la cosa, para poder afirmar que nos hallamos ante la enajenación o gravamen ilícito sobre cosa ya transmitida.

   Con cierta sorpresa se comprueba, no obstante, que ese mismo criterio continúa latiendo en Resoluciones, como las de 26 de julio de 1988, 26 de Junio de 1990, 28 de Enero de 1991 o 5 de Febrero de 1993, cuando ya se había reformado, por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de Junio, el meritado artículo 531, acogiendo el Legislador, mediante la adición de un segundo inciso al párrafo segundo del texto inicial, la postura de aquella otra doctrina alternativa, y también añeja (SsTS de 9 de Octubre de 1968, 15 de Abril de 1970, 21 de Marzo de 1977 u 11 de Junio de 1979, entre otras), que sostenía la necesidad de castigar las conductas consistentes en la transmisión o gravamen de bienes sobre los que, aún cuando no se hubiere producido aún la "traditio", ni siquiera "ficta", existiera un título transmisivo válido, cual el contrato de venta.

   Y así, el artículo 531, vigente a partir de la Reforma de 1983 y aplicable a nuestro caso de autos, decía que:

   "Incurrirá en las penas señaladas en el art. 528 quien, fingiéndose dueño de una cosa inmueble, la enajenare, arrendare o gravare.

   En la misma pena incurrirá el que dispusiera de un bien como libre, sabiendo que estaba gravado, y también el que lo enajenare dos o más veces, o lo gravare o arrendare después de haberlo enajenado."

   Evidentemente, de quien suscribió contrato de venta pero no perdió plenamente el dominio, porque aún no transmitió la posesión de la cosa objeto de aquella, no podrá predicarse que se "finge dueño" de la misma, a los efectos de la incardinación de su conducta en el párrafo primero del artículo transcrito, cuando, con posterioridad a dicho contrato, la enajene, arriende o grave.

   Pero cosa distinta es que se disponga de un bien como libre, cuando está gravado, o, en conducta equivalente, el enajenarlo dos veces, ya que aquí el precepto, no haciendo hincapié en la simulación que supone, como esencia engañosa misma de la Estafa, el fingimiento como dueño, no nos aboca a determinar cuándo esa condición dominical se pierde. Sino que, tan sólo, precisa que se "enajene", "grave" o "arriende" el bien que ya había sido previamente enajenado a otro.

   Situación que sólo puede darse en la práctica si se entiende que "enajenación" a estos efectos penales, y sin perjuicio de lo que el "perfeccionamiento" del contrato supone en el ámbito civil, lo constituye la celebración del contrato de venta, pues adviértase que, en otro caso, el tipo carecería de posibilidad fáctica de comisión ya que si la enajenación no se perfecciona hasta la transmisión, difícilmente podrá enajenarse por segunda vez un bien ya transmitido y, en todo caso, esta segunda enajenación no podría ser considerada como tal porque le restaría la definitiva transmisión, ya producida con anterioridad respecto del primer adquirente.

   Así parece que lo vienen entendiendo recientes Sentencias de esta Sala como la de 19 de Noviembre de 2002 que, frente a alguna relativamente reciente, reiterativa de las anticuadas tesis, y posterior incluso a la promulgación del Código de 1995, que despeja ya toda duda al respecto (STS de 19 de Junio de 1997, por ejemplo), proclama:

   "En la fundamentación de la sentencia se afirma la atipicidad de la conducta declarada probada toda vez que la venta pactada en documento privado, sin la correlativa traslación del dominio, esto es sin la "traditio", "no supone la adquisición de la propiedad sobre el bien objeto de la compraventa", por lo que cuando se celebra la segunda venta no existe una anterior que permita la subsunción de la conducta en el tipo penal de la estafa inmobiliaria por doble venta de un bien inmueble.

   El fundamento de la sentencia tiene, ciertamente, apoyo en la jurisprudencia de esta Sala en Sentencia que se recoge en la fundamentación de la sentencia. Pero en este tema la jurisprudencia de esta Sala no es absolutamente conforme, si bien la mas reciente se decanta por una interpretación que subsume en el tipo penal del art. 531.2 del Código Penal conductas englobadas en el concepto de doble venta.

   En efecto, la STS 1193/2002, de 28 de junio, reproduce la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, con las dos posiciones existentes a partir de la reforma operada en el art. 531 del Código Penal (T.R. 1973) que introdujo y dio nueva redacción al precitado artículo, distinguiendo dos conductas, la de quien, habiendo consumado una venta a través de un contrato y de una entrega de la cosa, posteriormente realiza una nueva venta, fingiéndose dueño del inmueble, supuesto contemplado en el párrafo 1 del art. 531 Cp, del previsto en el segundo párrafo, que prevé el supuesto de venta en documento privado sin llegar a transmitir la disposición.

   En otras palabras, los dos párrafos del art. 531 del Cp., Texto de 1973, contemplan dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa -modo-, pero la venta ha sido realizada.

   A esta posición nos adscribimos con reiteración de la jurisprudencia de esta Sala que así ha interpretado este tipo penal. La argumentación de la sentencia impugnada, en cuanto refiere la atipicidad de la conducta declarada probada porque no existió una auténtica compraventa al no concurrir la "traditio", entendiendo que existe un derecho de crédito del "comprador" frente al vendedor, pero no una enajenación que pueda ser considerada como tal y presupuesto de la estafa inmobiliaria, no puede ser compartida toda vez que la interpretación conjunta de los dos párrafos del art. 531 (T.R. 1973), permite distinguir los dos supuestos antes referidos: la venta consumada, con título y modo, y la realizada y no transmitida que es objeto de nueva enajenación, doble venta, al que se refiere el segundo párrafo del art. 531 del Código Penal aplicable a los hechos."

   Yendo incluso más allá, equiparando el contrato mismo a una "traditio ficta", decía la STS de 13 de Octubre de 1998, que:

   "Estamos en una de las llamadas estafas impropias, e la que el engaño no se produce en el momento del desplazamiento patrimonial (del dinero), al perfeccionarse la compraventa, sino que tiene lugar "ex lege" cuando se grava el bien, aprovechando que frente a terceros no ha aflorado, no consta públicamente, la originaria enajenación. Por otra parte el perjuicio ha resultado manifiesto.

   En modo alguno cabe entender, como ha pretendido la defensa de uno de los acusados, que aquéllos contratos privados ni integraban una compraventa real; eran unas compraventas en toda regla, que se perfeccionaron en el mismo momento en que se pagó el precio, habiendo por otra parte una simultánea "traditio" de unos bienes plenamente concretados o identificados, pues es ya constante y concluyente la jurisprudencia al señalar, que, en supuestos como el enjuiciado (e incluso de los casos en que sólo se ha pagado parte del precio y pactado la forma de abono del resto), lo que se produce es una "traditio ficta" por resultar ésta del propio contrato.

   La consumación del delito tuvo lugar en el momento en que se constituyó, por quien no era ya el propietario, y en su propio beneficio, una hipoteca (el gravamen por excelencia, y frente al que el dueño real carece de protección). A partir de la constitución de la hipoteca, el acusado venía obligado especialmente a asegurar la efectiva entrega a los compradores de las plazas de aparcamiento adquiridas, y desde el momento en que no lo hizo pechaba con la responsabilidad penal, en una actuación que va más allá del mero incumplimiento contractual."

   En cualquier caso, hemos de dejar también patente, que el nuevo Código Penal, de 1995, parece zanjar definitivamente la cuestión, cuando en el apartado 2º de su artículo 251 castiga al "...que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero."

2. Con los motivos Quinto y Sexto se denuncia la inaplicación del artículo 61.4ª y 7ª del Código Penal de 1973, en orden a la individualización de la pena impuesta, por no haberse tenido en cuenta la verdadera gravedad del hecho ni la personalidad de su autor, así como la falta de motivación suficiente de la entidad de la referida sanción.

   Tal denuncia, sin embargo, es totalmente infundada pues hallándonos, en razón de la cuantía de los perjuicios causados, que lleva a la aplicación de la agravante específica del artículo 529.7ª, como muy cualificada (art. 528, párrafo segundo, inciso segundo), con base en los criterios establecidos al respecto por la doctrina de esta Sala en Sentencias como, por ejemplo, la de 16 de Septiembre de 1994, citada en el Fundamento Jurídico Octavo de la Resolución recurrida, en relación con la regla general del artículo 61.4ª, ante la carencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y un día a cuatro años y dos meses de privación de libertad (prisión menor en sus grados mínimo y medio), la impuesta, de un año y seis meses, se encuentra situada dentro del grado mínimo de la legalmente prevista y, por ende, ha de tenerse por adecuada.

   Máxime cuando se encuentra, debidamente motivada expresamente, en el mismo Fundamento Jurídico Octavo, en razón a los varios perjudicados por el delito y una vez que se ha rechazado la aplicación de una continuidad delictiva "...habida cuenta que lo que se realiza es una sola acción punible cual es la realización en unidad de acción de la formalización de la hipoteca en la fecha antes indicada sobre viviendas sobre las que se había formalizado contrato de compraventa, por lo que existe un delito de estafa con diferentes perjudicados..."

   Sin que, por otra parte, las alegaciones efectuadas al respecto por el Recurso puedan resultar de recibo, ya que la carencia de antecedentes penales del recurrente, como afirma con razón el Fiscal, es un "dato neutro" que ni añade ni resta gravedad alguna a los hechos y la antigüedad de éstos no es suficiente para llevar a la aplicación de un atenuante analógica por dilaciones indebidas, circunstancia que, por otra parte, no se interesa.

3. Y, por último, en el motivo Séptimo lo que se discute es la aplicación, como norma más favorable, del Texto del Código de 1973 (arts. 531.2, en relación con el 529.7ª) frente a los preceptos del de 1995 (art. 251.2, en relación con las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda), que permitirían la suspensión condicional de la condena, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 81.2ª, que autoriza la misma en los casos en los que la pena impuesta no excediere de los dos años de privación de libertad, frente al límite del año exigido, para el mismo fin, en el artículo 93.2ª del Texto anterior.

   A tal respecto, la determinación de la norma aplicable más favorable, a tenor de lo establecido en las meritadas Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Código de 1995, se llevará a cabo teniendo "...en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código".

   Y, en tal sentido, frente a la posibilidad, ya vista, de imposición de una pena privativa de libertad entre seis meses y un día y cuatro años y dos meses, con el Texto de 1973, que es el aplicado por la Audiencia, conforme al de 1995 la correspondiente al ilícito cometido se situaría entre uno y seis años y multa o, incluso, de cuatro a ocho años y multa, por concurrencia conjunta de las agravantes específicas 1ª, recaer el delito sobre viviendas (y no "alterando" las viviendas como decía el anterior art. 529.1ª CP de 1973, vid. al respecto la STS de 8 de Marzo de 1989 o la de 18 de Septiembre de 1998) y 6ª, especial gravedad del valor de la defraudación, del artículo 250, como acontece en el caso de Autos.

   Por lo que, tanto en el primero de los supuestos, en el que la pena posible a imponer, incluso dentro de su mitad inferior, alcanzaría los dos años y seis meses, como en el más acorde con los hechos enjuiciados de la segunda hipótesis, en cuyo caso la sanción, también en la mitad inferior, se situaría entre los cuatro y los seis años, la pena resultante de la aplicación del Código hoy vigente sería más severa que la aplicada por el Tribunal de instancia y tampoco permitiría la suspensión condicional de la misma que, por otra parte, no deja de ser una facultad reservada a la ulterior decisión del Tribunal (art. 82, párrafo primero, CP 1995), en modo alguno asegurada por la entidad de la sanción impuesta en Sentencia.

   De modo que ha de concluirse en el acierto de la Sentencia recurrida cuando aplica, como norma más favorable para el reo, las disposiciones del Texto penal vigente al tiempo de la comisión del delito.

   En consecuencia, todos los motivos aquí analizados han de ser también desestimados y, con ellos, el Recurso en su integridad.

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.