STS 1664/2003, 5 de Diciembre de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:7837 |
| Procedimiento | D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| Número de Resolución | 1664/2003 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jesús Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, que le condenó por delitos de abusos sexuales, de exhibicionismo y de tráfico de drogas, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida la acusación particular Marí Jose , representada por la Procuradora Sra.Zulueta Luchisinger y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.Izquierdo Labrada.
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-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Montilla incoó Sumario con el número 21/2001 contra Jesús Carlos , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, cuya Sección Tercera con fecha cuatro de febrero de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Este Tribunal dá como probados los siguientes hechos: En diversos dias cuyas fechas no han logrado determinarse con exactitud, pero, comprendidas entre finales de diciembre de 1999, enero y febrero de 2000, Jesús Carlos invitó a Eloy a ir a su casa; el primero de los días lo fue a éste, y, a Julián , a la sazón ambos de trece años de edad, y una vez en ella, los hizo subir a la segunda planta de la misma, acomodándolos en un salón o cuarto de estar, donde les puso una película pornográfica heterosexual de las varias que poseía en el televisor, y, en un momento determinado, llevó a otra habitación al primero de los menores nombrados, y allí, le dió un pequeño trozo de hachís y unas doscientas o trescientas pesetas, volviendo a la Sala antes mencionada unos minutos después.
En tres o cuatro ocasiones más, el procesado, desde la azotea de la casa hizo señas a Eloy para que entrara en ella, le llevaba la misma sala, y le ponía otras películas pornográficas, hetero, u, homosexuales, y, mientras las estaban visualizando, ambos procedían a efectuar tocamientos sexuales mutuos, y, concluían masturbándose, tras lo cual, volvía a darle dinero a dicho menor en las cantidades antesdichas. En tales ocasiones, no sólo le indicaba que siempre fuese solo, sino que también le amenazaba con causar daños a sus padres si contaba lo que hacían.
Las penúltima de las veces, y también en el entorno de otra de las mencionadas películas, el procesado instó al menor a que se bajara los pantalones, se pusiese de rodillas, y, en esa postura intentó penetrarle analmente, no consiguiéndolo porque al sentir dolor, Eloy se marchó, sin que Jesús Carlos intentara retenerle.
La última de las veces, referido menor entró en la casa sin ser llamado por Jesús Carlos , y solo con la intención de llevarse un jersey que se había dejado allí".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jesús Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales consumado, a la pena de dos años de prisión, y por otro de abusos sexuales en grado de tentativa, a la pena de tres años de prisión, por otro de exhibicionismo y provocación sexual, a la pena de nueve meses de prisión y por otro de tráfico de drogas a la pena de tres años y seis meses de prisión, con más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, y, a que indemnice al menor Eloy , en la cantidad de quinientas mil pesetas.
Asimismo estése a la espera de la terminación y remisión a este Tribunal de la pieza de responsabilidad civil.
Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se les intruirá de los recursos que contra la misma cabe interponer. Una vez firme, notifíquese al Registro Central de Penados y Rebeldes, así como al de la naturaleza del condenado".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el procesado Jesús Carlos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús Carlos , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J. en relación con el art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución española al considerar la Sala como prueba de cargo suficiente la declaración inculpatoria de la víctima. Segundo.- por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el apartado 1º del art. 849 de la L.E.Cr. por entender que, dados los hechos declarados probados, se han infringido el art. 181 y 183 del C.P.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la inadmisión de los dos motivos alegados en el mismo, habiéndose dado traslado igualmente a la parte recurrida; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 28 de Noviembre del año 2003.
De los dos motivos articulados, el primero lo formaliza por infracción de precepto constitucional, al habese infringido el derecho a la presunción de inocencia, motivo que canaliza simultáneamente a través de los arts. 5-4 L.O.P.J. y 849-1º L.E.Cr.
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Antes de examinar el motivo debemos dejar sentado los límites del control casacional de este derecho.
Así en la S. del T.Supremo nº 135/2003, de 4 de febrero se dice: "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiene actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.
Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto costituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)".
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Contrastando las argumentaciones del motivo y la doctrina reseñada, se comprueba cómo el recurrente se limita a descalificar el valor probatorio de los testimonios, llevando a cabo juicios de valor sobre los mismos.
Es determinante el valor probatorio del testimonio de la víctima en delitos de esta naturaleza, que suelen cometerse en la más absoluta reserva.
Aun así, se contó con el fundamental testimonio de los menores, respecto del exhibicionismo y de la entrega de un trozo de hachís. Respecto a esos hechos el Tribunal pudo valorar el testimonio no sólo del afectado, sino del otro, que pudo ver el objeto del delito (hachís), diciéndole que se lo había dado al acusado.
El propio menor Eloy descubrió los actos llevados a cabo con el acusado, contados a los amigos, que también depusieron; y en cuanto a la tentativa del abuso con penetración, por la declaración de la madre del menor y la mancha de sangre detectada en el calzoncillo de aquél.
A ello deben añadirse las declaraciones del acusado, que no ha negado que en su casa entraran los menores, aunque matizó que lo hicieron voluntariamente.
Los amigos del menor, en más de una ocasión comprobaron cómo desde la propia terraza el acusado le llamaba para que entrara.
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Con todo lo expuesto podemos afirmar que exitió prueba de cargo. La valoración del grado de credibilidad corresponde al Tribunal. En nuestro caso, los filtros a que suelen recurrir o ha recurrido esta Sala para atribuir una cierta garantía a los testimonios de las víctimas, fueron superados. No es que concurriendo ciertos requisitos el testimonio deba reputarse válido y en caso contrario, carecer de fiabilidad. El fundamental elemento de convicción, es el subjetivo convencimiento del Tribunal sobre la veracidad de una declaración.
No son exigencias normativas, ni son definitivas, pero en la hipótesis que nos atañe, su concurrencia reforzó la garantía de sinceridad.
En efecto, entre el acusado y la víctima, antes de ser denunciados los hechos, no existía ningún resentimiento o enemistad de carácter subjetivo, que pudiera privar al testimonio de su aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre, en que la convicción judicial estriba.
Su verosimilitud también se imponía por otras probanzas o datos incriminatorios que reforzaban lo dicho, como acabamos de referir. Finalmente la declaración en su esencia, fue persistente, y sin variaciones sustanciales. No puede el recurrente aferrarse a un dato secundario, en el que quiere hallar contradicción, cuando perfectamente pudo ser fruto del olvido o de la falta de precisión o confusión en la pregunta o en la respuesta. En cualquier caso se trataba de un hecho no esencial, que además, no afectaba a los hechos delictivos.
El motivo no puede prosperar.
Amparado en el art. 849-1º L.E.Cr. el recurrente estima aplicados indebidamente los arts. 181 y 183.
Concretando más en el desarrollo del motivo, la protesta la centra en la no concurrencia de la superioridad exigida en el nº 3 del art. 181.
Pues bien, partiendo del inatacable factum, al que debemos estricta sumisión, dado el cauce procesal utilizado, en él se describen las características personales de los menores y el modus operandi del acusado, y en el primer fundamento jurídico se precisa con carácter cointegrador de la resultancia probatoria: "..... logrando su intención de materializar los tocamientos de órganos genitales hasta culminar con masturbaciones en presencia mutua, situación a la que llegaba prevaliéndose obviamente, no solo de la superioridad manifiesta que supone la diferencia de edad entre ambos, sino también de los pequeños, pero suficientes regalos en dinero que le hacía al menor.
A ello deben unirse las amenazas sufridas por el menor, indicándole el acusado que fuera solo y no contase nada, pues de lo contrario, causaría daños a sus padres (hechos probados).
Consecuentemente el juicio de subsunción, aplicando el art. 181-3º del C.Penal ha sido correcto.
Ello no quita que el Tribunal de origen, en lo sucesivo, procure precisar más el precepto sustantivo que aplica, evitando generalizaciones, como hace en el fundamento primero, párrafo 2º, cuando afirma que los hechos declarados probados integran los ilícitos punibles comprendidos en el Título VIII del Libro II del Código Penal, Capítulo II, arts. 181 a 183, cuando los tres preceptos a los que se remite tienen distintos números o apartados. Igualmente debería haber motivado la cantidad de pena a imponer, al individualizarla, como establece el art. 66-1º C.Penal, lo que tampoco ha hecho.
No obstante, como tales defectos no se denuncian por el recurrente y del contenido argumental de la sentencia se puede llegar a saber por qué apartados se condena al mismo y la individualización penológica se ha movido dentro de la prudencia y proporcionalidad, deberán mantenerse, en sus términos, los pronunciamientos de la sentencia combatida.
El motivo debe desestimarse y con él, el recurso. Las costas deben imponerse al recurrente conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Jesús Carlos , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, de fecha cuatro de febrero de dos mil dos, en causa seguida al mismo por delitos de abusos sexuales, exhibicionismo, provocación sexual y tráfico de drogas, con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García
José Ramón Soriano Soriano
Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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