STS 1695/2003, 18 de Diciembre de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:8235 |
| Procedimiento | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Resolución | 1695/2003 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Adolfo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, que le condenó por delito de estafa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y D. Carlos María , representado por la Procuradora Sra. Dña. María José Santos Martí, y estando representado dicho recurrente por el Procurador Sr. D. Felipe Ramos Cea.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Alicante, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2323/01, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha cinco de junio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"Quinto. - Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que : En fechas no precisadas pero próximas al mes de Mayo de 2.000, el acusado Adolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en contacto con Carlos María , DIRECCION000 de la empresa Vicatel S.A., dedicada a telecomunicaciones, y le propuso la adquisición de dos mil teléfonos Ericsson T-28, cuya disponibilidad tenía y se hallaban depositados en un almacén del muelle de Barcelona, al precio de 25.862 ptas, por unidad, dando la orden de compra irrevocable el citado Carlos María por fax dirigido al acusado que en todas las negociaciones utilizó impresos con la denominación Didegraf S.L., entre los cuales uno verificaba y garantizaba la existencia de dichos aparatos de telefonía.- El día 26 de Septiembre de 2.000 Carlos María transfirió a una cuenta corriente abierta al efecto en el Banco Central-Hispano a nombre del acusado 5.174.200 ptas, que le exigió el mismo como señal de la operación concertada.- Pasados los días como los teléfonos no se entregaban, pese al envío de un camión particular a la ciudad condal para evitar las consecuencias de una huelga de transportes que tenía lugar en la misma, Carlos María formuló las correspondientes protestas, sin que le fuesen entregados los aparatos, ni se acreditase su existencia, y ante su insistencia el acusado le reintegró 2.200.000 ptas, de la suma transferida anteriormente quedándose en su provecho el resto, que ascendía a la cantidad de 2.974.200 ptas.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, en esta causa, Adolfo , como autor responsable de un delito de Estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS DE PRISION, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 Euros, e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e indemnización en la suma de 17.875'30 Euros al perjudicado Carlos María y al pago de las costas causadas, incluyendo las ocasionadas por la acusación particular. Devuélvase al Juzgado Instructor la pieza civil de esa causa penal, para la terminación con arreglo a Derecho.- Requiérase a dicho acusado al pago, en el plazo de quince días, de la multa impuesta, caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria de UN DIA por cada dos cuotas impagadas".
Con fecha veintiséis de junio de dos mil dos, la citada Audiencia dictó Auto de Aclaración en el sentido de:
"Se aclara la sentencia núm. 310 de fecha cinco de junio de dos mil dos, en el procedimiento abreviado 233/01 del Juzgado de Instrucción num. 7 de Alicante del que dimana el rollo de Sala 17/02 en el sentido de subsanar el error material aritmético apreciado en el Fundamento de Derecho Cuarto y en el Fallo, fijándose como indemnización la cantidad de 16.974'29 ? resultante de descontar a la de 17.875'30 ?, la entrega de dos cantidades consistentes en 601'01 ? (100.000 ptas.) y 300 ?.- Manteniéndose el resto de los pronunciamientos de referida resolución".-
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Adolfo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Adolfo , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en el procedimiento, sin resultar contradichos por otros medios probatorios.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 248 del Código Penal, por concurrir los elementos integradores del mismo, cuando, a nuestro entender, los hechos acontecidos constituyen un negocio de naturaleza civil que finalmente deviene en un incumplimiento sobrevenido, sin existencia de un "engaño" ni bastante ni antecedentes para la disposición patrimonial, de acuerdo con lo anterior, la conducta del acusado encontrara acomodo en el ámbito negocial civil, toda vez que no queda evidenciada la concurrencia de un dolo defraudatorio al tiempo de iniciarse las negociaciones entre ambas partes.- MOTIVO TERCERO.- Con carácter subsidiario al anterior motivo de casación, se plantea el presente motivo, también al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 250, 1, 6º, del Código Penal.- La sentencia impugnada ha aplicado la agravación prevista en el citado número 6º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal, sin verificar la real entidad de perjuicio, pese a indicar en la fundamentación que aplica la agravante basándose en dicha entidad, por lo que no procedía dicha agravante a la vista del perjuicio real que señala el hecho probado 2.974.200 pesetas.- Hemos de recordar que, según se recoge en los antecedentes de hecho Segundo y Tercero de la Sentencia que aquí se recurre en Casación, por parte del Ministerio Fiscal y en sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, mientras que tan sólo fue la acusación particular quien los calificó como igual delito de estafa del artículo 248 del citado Código, pero también apareció la concurrencia del artículo 250.1, 6º y 7º del susodicho Texto legal.- MOTIVO CUARTO.- Se formula el presente motivo, con carácter subsidiario a los dos inmediatamente anteriores, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 849, 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de la circunstancia atenuante de reparación o minoración del daño, prevista en el artículo 21.5º del vigente Código Penal.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal y la parte del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de Diciembre de 2003.
El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en determinados documentos.
Los documentos en que trata de sustentarse el pretendido error consisten en un impreso de la mercantil "Didefraf S.L." y en un certificado de la misma empresa que según tesis recurrente no pudieron servir de base para sustentar el posible engaño precedente como requisito esencial del tipo delictivo de la estafa.
Esta pretensión, desarrollada de manera extensa y reiterativa a lo largo del escrito de formalización, carece de la mínima virtualidad impugnatoria si nos fijamos en que la Sala de instancia, a través del conjunto de sus razonamientos, considera que la existencia del engaño, como elemento del tipo, se infiere, no de la utilización de esos documentos en el trato negocial, sino de las conversaciones habidas entre las partes en las que el acusado dió todo género de detalles sobre la posesión y pertenencia de los teléfonos, el lugar donde los tenía a disposición del comprador, el número de los mismos y el precio por unidad, precio que, además, fué una de las causas que movió al comprador y después perjudicado a a cerrar rápidamente el trato con el envío urgente de un fax confirmatorio. Fué, por tanto, la apariencia de veracidad y seriedad negocial empleada por el imputado lo que impulsó a la persona defraudada a entregar a aquel, mediante ingreso en su cuenta corriente, de una sustanciosa cantidad de dinero como señal y adelanto del total del precio convenido.
Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido, al aplicarse indebidamente, el artículo 248 del Código Penal que tipifica el delito de estafa.
Como principal argumento en defensa de esta pretensión, el recurrente trata de demostrar a lo largo del desarrollo del motivo que lo que realmente existió fué un negocio jurídico de naturaleza civil (compraventa) que devino en un incumplimiento sobrevenido sin que en su realización existiera un engaño previo ni, por ende, un dolo defraudatorio.
Frente a ello, lo primero que hemos de indicar que es que no se respetan los hechos que en la sentencia se declaran como probados, y así trata de tomarse como base del razonamiento diversas pruebas testificales, sobre todo las manifestaciones del denunciante hechas en el escrito de denuncia y también en el acto del juicio oral. Obvio es decir que esta dialéctica es impermisible cuando se emplea la vía casacional de la infracción de ley, lo que pudo determinar la inadmisión "a límine" del motivo con arreglo a lo que establece el artículo 884.3º de la propia Ley Procesal.
Con independencia de ello hemos de indicar muy brevemente que según el contenido de la narración fáctica y de los fundamentos jurídicos que pudieran integrarla o completarla, se infiere sin lugar a dudas que desde el primer momento en que se inició el negocio jurídico y no con posterioridad, el acusado sabía de antemano que no podía cumplir las obligaciones que le correspondían por la simple razón que el objeto del contrato (los teléfonos vendidos) no existían aunque, insistimos, hizo creer al otro contratante lo contrario indicándole el número de unidades de que disponía, su precio y el lugar en donde estaban almacenadas, lo que provocó que el comprador le transfiriera una cantidad de dinero que hizo suya. Es decir, no sólo existió el elemento del engaño sino también el del enriquecimiento del defraudador y el empobrecimiento patrimonial del engañado.
Se rechaza el motivo.
También al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se considera conculcado el artículo 250.1, 6º del Código Penal.
Por el recurrente se argumenta con carácter principal que la especial gravedad como agravante específica que se recoge en el referido precepto no se debe medir por el total de la suma inicialmente defraudada sino por la entidad del real perjuicio causado a la víctima, de tal manera que este perjuicio, después de hecha la devolución de una parte del total defraudado, sólo ascendió a la suma de 2.974.200 pesetas, insuficiente según su tesis para aplicar la indicada agravación.
Olvida el recurrente, sin embargo, que la cantidad defraudada, de la que se apropió en beneficio propio a través de un engaño suficiente, fué de más de 5 millones de pesetas en el momento de consumarse el delito de estafa enjuiciado. El hecho de que después de cometido el acto delictivo hiciera devolución al perjudicado de 2.200.000 pesetas, es cuestión que debe influir únicamente, como a continuación veremos, en la aplicación de la correspondiente atenuante y sus consecuencias penológicas.
Se desestima el motivo.
Con el último de los alegados, también al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se propugna la falta de aplicación de la circunstancia atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal consistente en haber procedido el culpable a reparar el daño causado o disminuir sus efectos. El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.
Como acabamos de indicar, y así se refleja en la narración fáctica de la sentencia, después de que la persona defraudada hiciera al acusado una transferencia por valor de 5.174.200 pesetas como señal de la operación concertada, éste, ante la insistencia y protestas de aquel, le devolvió la cantidad de 2.200.000 pesetas, apropiándose del resto. No cabe duda, por tanto, que así se cumple el requisito que exige la norma para poderse aplicar la mentada circunstancia atenuante, al haberse minorado voluntariamente y en cantidad apreciable los daños causados a la víctima por la acción defraudatoria.
Al darse lugar a esta pretensión habrá de tenerse en cuenta para la individualización de la pena la regla 2ª del artículo 66 del Código, de tal manera que en el presente caso, según sugiere el Ministerio Fiscal en su escrito, habrá de imponerse la mínima posible de las que establece el artículo 250 en su apartado 1ª, es decir, la de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 12 euros.
Se da lugar al motivo.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Adolfo , y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha cinco de junio de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo por delito de estafa. Declaramos de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil tres.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Alicante, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito de estafa contra Adolfo , hijo de Carlos y María Dolores , de 50 años, de edad, natural y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa en la que es parte acusadora Carlos María ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:
y
HECHOS PROBADOS
Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
UNICO.- En base a los razonamientos contenidos en la sentencia de casación al resolver el cuarto de los motivos alegados, se deberá aplicar la atenuante 5ª de las señaladas en el artículo 21 del Código Penal, imponiendo al acusado las penas que allí se individualizan.
III.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Adolfo , como autor responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal, a las penas de UN AÑO DE PRISION y MULTA de 6 meses con una cuota diaria de 12 euros e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
En lo que no se oponga a lo anterior se admite y da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia, aclarado debidamente por auto de 26 de junio de 2002.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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