STS 1628/2003, 2 de Diciembre de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, instruyó sumario 1379/97 contra Lucas y otros no recurrentes, por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 7 de noviembre de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral con todas las garantías han resultado y así se declaran los siguientes hechos:

La acusada Rita , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en las fechas de los hechos era la DIRECCION000 de la entidad Spellbound S.L. No obstante dicho cargo, la misma era desconocedora de las actividades concretas que su esposo el también acusado Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, llevaba a cabo en su propio nombre y como Legal Representante de dicha sociedad, a la que ponía de pantalla para realizar sus actividades.

La sociedad Spellbound S.L. tenía su sede social en la calle Varsovia nº 73, 3ª de la ciudad de Barcelona.

En el mes de Octubre de 1996, y como consecuencia de un anuncio publicado a instancias del acusado en la revista "Primeramá", en el que se ofrecía una obtención de 9.000.000 de pesetas en un plazo de 3 meses, con tan sólo invertir previamente 6.000.000 pesetas, Jose Ángel , atraído por tan alta rentabilidad contactó telefónicamente con él.

Al día siguiente el acusado, Lucas , y el citado Sr. Jose Ángel se citaron en un hotel de Barcelona donde el acusado manifestó ser el Legal Representante de una sociedad denominada Spellbound S.L., con un capital de más de 40.000.000 de pesetas. En esa ocasión el acusado pretendió que el Sr. Jose Ángel le entragara 6.000.000 de pesetas a cambio de unas letras de cambio aceptadas por dicha sociedad con un vencimiento a tres meses y por valor de 9.000.000 de pesetas. Indicándole que la garantía de esas letras residía en su firma y en su palabra, lo que no satisfizo al Sr. Jose Ángel quien decidió no realizar la operación que le fue propuesta y se despidió del acusado intercambiándose ambos sus tarjetas de presentación.

Con posterioridad, en el mes de Diciembre de ese mismo año, el acusado telefoneó al Sr. Jose Ángel indicándole la posibilidad de llevar a cabo una operación que le sería rentable y que esta vez estaría garantizada con una póliza aseguradora de caución.

Esta oferta lanzada por el acusado consiguió que el Sr. Jose Ángel se reuniera nuevamente con el acusado, esta vez en su despacho. Un despacho en el que aparecían diferentes secretarias, y un montaje lujo de decoración.

En esta ocasión el acusado le propuso al Sr. Jose Ángel dos operaciones diferentes: de una parte le ofreció la consecución de un aval bancario extranjero por valor de 2.500.000 de dólares americanos, que serviría para ser empleado como garantía a fin de conseguir financiación de bancos españoles. Si bien este aval estaba condicionado a que el Sr. Jose Ángel entregara previamente como contragaranía la suma del 3% del capital avalado.

Tal operación no satisfizo tampoco, por insegura, al Sr. Jose Ángel , por lo que el acusado entonces le propuso la segunda operación consistente en que el Sr. Jose Ángel entregaba la suma de 15.000.000 de pesetas para ser invertidos en operaciones rentables que le devengarían el interés anual seguro del 45% más la devolución del propio capital. Si bien en este caso el acusado ofreció verbalmente una garantía consistente en la entrega de una póliza de aseguramiento de caución por todo el importe del capital e intereses a favor del Sr. Jose Ángel . Dicha póliza debería de ser entregada al Sr. Jose Ángel en el plazo de 20 días.

Sin embargo y pese a la firma del contrato el día 14 de enero de 1997, su posterior protocolización en la Notaría, y la correlativa entrega del dinero, la operación nunca fue garantizada, ya que el acusado nunca contactó con compañía de seguros alguna, ni tuvo la intención de hacerlo, ni entregó póliza alguna al Sr. Jose Ángel . No devolviendo en ningún momento ni el dinero recibido, ni tampoco los intereses pactados pese a los requirimientos verbales que le fueron hechos por el perjudicado.

A principios del año 1997 la entidad Atlanta Cars S.A., perteneciente a los hermanos Salvador , publicó un anuncio en el periódico "La Vanguardia" en el que solicitaban financiación particular de 10.000.000 de pesetas a cambio de un interés del 24% neto anual.

El acusado Lucas , quien vio dicho anuncio en la prensa, telefoneó a Salvador y se presentó como el representante de un grupo financiero internacional judio que se dedicaba a realizar múltiples inversiones y con dominio del mercado bancario, con minas de oro y compañías aseguradoras.

Como consecuencia de dicha llamada telefónica el dia 5 de febrero de 1997 el acusado se presetó en las oficinas de la entidad Atlantic Cars S.A. sitas en la Avenida del Prat de la Riba nº 60 de la localidad de Granollers. Y en la reunión que mantiene con el Sr. Salvador le hace conocedor de su intención de invertir en su empresa, trabando poco a poco una amistad. Para ello le dijo que la compañía a la que representaba tenía que aprobar la inversión. Y hasta entonces se fueron sucediendo diferentes comidas y cenas amistosas a fin de ir dando forma a su plan, hasta que en el transcurso de una de ellas el acusado manifestó que su "Grupo" había, finalmente, aprobado la inversión. Y que para ello, en vez de entragarle los 10.000.000 de pesetas que necesitaban, les ofrecía un crédito de 2.500.000 de dólares americanos (360.000.000 de pesetas) en forma de garantía bancaria.

En concreto el acusado proponía la siguiente operación: manifestó que se había conseguido un aval bancario de 2.500.000 dólares americanos por uno de los bancos del grupo inversor, el "Habib Bank Limited" con sede en Karachi (Pakistán). Dicha garantía serviría a su vez de garantía para acudir ante un banco español y solicitar un crédito. Si bien para ello y como contragarantía del banco Pakistaní, el Sr. Salvador debería de entregar en el momento de la firma del contrato la suma de 75.000 dólares americanos.

Así las cosas, el día 21 de febrero el Sr. Salvador , requerido por el acusado, quien perfeccionaba así su planificación teatral, viajó con él hasta Suiza en donde debería de ser formalizado y firmado el contrato, habida cuenta de que en este país se encontraba el "jefe" europeo del "grupo" financiador. Llegados a Suiza se dirigieron al despacho de una personas llamada Emilio , actualmente en paradero desconocido, quien les presentó el cotnrato que había de ser firmado. Pero como quiera que el mismo estaba escrito en inglés el Sr. Salvador prefirió que le fuera traducido, siéndole entonces solicitada la entrega de al menos 20.000 dólares americanos, quedando postpuesta la entrega de los otros 55.000 dólares americanos restantes para el momento de traducir el documento y la firma del mismo. Entrega que, guiado de la buena fe y la perfecta puesta en escena, el Sr. Salvador a Barcelona, y tras hablar con el resto de los socios de Atlantic Cars S.A., se cercioró de que no disponía de la liquidez suficiente para hacer frente a los 55.000 dólares restantes y así se lo hizo saber al acusado, quien guiado de su ánimo de lucro le propuso al Sr. Salvador que él se haría cargo de ese resto y que a cambio le dejara participar con un 20% como socio.

El Sr. Salvador finalmente entregó al acusado en fechas de 28 de febrero y de 5 de marzo de 1997 dos cheques a cuenta de los 55.000 dólares restantes, por valor de 2.200.000 de pesetas y de 1.200.000 pesetas respectivamente.

Finalmente, el acusado en el mes de Marzo de nuevo se presentó en las oficinas de la entidad Atlantic Cars S.A. manifestando que él había puesto la suma de 5.700.000 pesetas y que las había entregado a cuenta del dinero que faltaba hasta cubrir los 75.000 dólares, y para dar credibilidad a su afirmación mostró al Sr. Salvador un documento del Habib Bank Limited haciéndole creer que era el aval solicitado en su favor. Por lo que solicitó del Sr. Salvador que le entragara dos pagarés por importe de 2.850.000 pesetas cada uno de ellos a un mes vista ya que se encontraba necesitado económicamente. Y si bien el acusado no hubo hecho entrega real en ningún momento de los 5.700.000 pesetas afirmados, el Sr. Salvador le entregó los dos pagarés que finalmente y ante el cariz que cobraban los acontecimientos no fueron satisfechos contra la cuenta corriente que fueron librados.

Por último, durante el primer trimestre del año 1997, por mediación de Blas , trabajador de Spellbound S.L., el acusado cotnactó con la empresa Mecamoplast S.L., y se ofreció como intermediario en una operación de exportación internacional. De esta manera, y sin que haya constado ningún ardiz empleado por el acusado, éste obtuvo el suministro de mercancías por valor de 1.587.170 pesetas. Dicha mercancía fue exportada mediante la apertura de un crédito documentario a su favor por la compañía compradora Laborazioni Termoplastiche Pontercurone SRL., de Tortuna, Italia, cobrando su valor y restituyéndolo finalmente a Mecamoplast, incumpliendo su parte del contrato. Si bien Mecanoplast ha visto finalmente satisfecha su deuda con el acusado y ha renunciado al ejercicio de acciones civiles y penales".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos de absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables y dejando sin efecto cualquier mediante cuatelar personal o real que contra la misma se hubiere acordado en su día, a Rita , declarando de oficio la mitad de las costas, incluídas las de la Acusación Particular, por su instancia causadas.

Que debemos de absolver y absolvemos a Lucas del delito de estafa por el que se le acusaba en los hechos exclusivamente relativos a la entidad mercantil Mecamoplast S.L.

Que debemos condenar y condenamos a Lucas como autor de un delito continuado de estafa del artículo 248 en relación al 249 y 250 nº 6 del Nuevo Código Penal y en relación al artículo 74 de dicho Texto Legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminla, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, y con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 1.000 pesetas; con imposición de la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento incluídas las de la acusación particular.

Y en concepto de responsabilidad civil a que indemnice a D. Jose Ángel en la suma o cuantía de 15.000.000 de pesetas, que devengará -a tenor de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil- el interés legal del dinero incremento en dos puntos a partir de la notificación de esta resolución.

Y al legal representante de la entidad Atlantic Cars S.A., en la suma de 5.871.200 pesetas, que igualmente devengará en idéntica forma el interés legal del dinero incrementado en dos puntos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Lucas , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de precepto constitucional, vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de Ley, al amparo del número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de Noviembre de 2003.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito continuado de estafa, calificado por la especial gravedad, a la pena de 4 años y seis meses de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 1.000 pesetas

Se formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al entender no motivada la pena impuesta.

La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

El tribunal ha impuesto la pena de cuatro años y medio de prisión y la pena de multa, para lo que tiene en cuenta que se trata de un delito de estafa agravado, al que corresponde la pena de prisión de 1 a seis años y la pena de multa. Además que es continuado, por lo que el marco penal se sitúa entre los tres años y medio y los seis años de prisión. La pena de cuatro años y medio es una pena correspondiente a la mitad inferior de la prevista. Tiene en cuenta, además, que la cantidad agravada no sólo cualifica la estafa por el resultado del desapoderamiento, sino que es importante con una antijuridicidad superior a la prevista en la agravación y permite ser tenida en cuenta en la individualización, criterio que es empleado en la motivación de la pena de multa y que es trasladable a la pena privativa de libertad impuesta.

Lo anterior permite entender rellenada la exigencia de motivación impuesta en el art. 66 del Código penal, y concordantes referidos a la motivación de la pena impuesta permitiendo conocer las razones del ejercicio del arbitrio judicial en lo referente a la imposición de la pena.

En este segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, en primer lugar, del art. 248 del Código penal, del art,. 74, por la consideración de delito continuado que considera ya previsto en la agravación del art. 250.6, y por la inaplicación de la circunstancia de atenuación del art. 21-6 por las dilaciones indebidas.

El motivo en sus tres manifestaciones se desestima. La vía impugnatoria elegida parte del resepto al hecho declarado probado discutiendo desde la asunción del relato fáctico la errónea subsunción de la norma en el hecho.

En lo referente a la denunciada indebida aplicación del delito de estafa, la desestimación procede desde el hecho probado que se declara en la sentencia. Recordamos, por todas la STS 507/03, de 9 de abril, los elementos del delito: 1º).- Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/83 y el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. 2º).- Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. 3º).- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º).- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º).- Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º).- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En relación al elemento del engaño, las sentencias de esta Sala de 23 de abril de 1992, 23 de enero de 1998 y 4 de mayo de 1999 entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1986, 10 de julio de 1995, 31 de diciembre de 1996, 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999, han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Asimismo la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001, recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.

A tenor de los relacionados elementos de la estafa la calificación de los hechos es correcta. El acusado, en el primer hecho declarado, incorpora a su patrimonio una cantidad adquirida por el ardid de ofrecer una inversión altamente rentable y asegurada a través de una póliza de aseguramiento de caución que fue determinante de la inversión y que pese a las promesas y apariencias de existencia, en realidad, no existían. Con relación al segundo de los hechos declarados probados, el recurrente se presenta como representante de un importante grupo financiero a través del que convenció de la existencia de un aval bancario por importe de dos millones y medio de dólares, a través del que conseguiría una financiación especial para el perjudicado y la empresa que éste representaba a cambio de la "contragarantía" de 75.000 dólares que el perjudicado entregó, movido por el error producido sobre la persona y la posición empresarial del condenado. El relato fáctico detalla otras operaciones realizadas desde el ardid ideado para el desapoderamiento patrimonial de los perjudicados quienes actuaron en virtud del engaño producido por el acusado.

Respecto a la indebida aplicación del art. 74, el delito continuado, con la estafa agravada por la especial gravedad, hemos declarado, por todas STS 21 de marzo de 2000, que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos lo que eran resultados típicos de falta, bien la consideración de especial gravedad (art. 250.6 Cp) lo que hasta entonces, y teniendo en cuenta el resultado individualizado, no lo era. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el mayor reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas. (SSTS 23.12.98, 17.3.99). En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de fecha 27 de marzo de 1998, declaró que "en el caso de varios hurtos la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas".

Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface, en términos generales, las exigencias penológicas del delito continuado.

A lo anteriormente señalado se excepciona aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Concretamente, en el delito de estafa si cada una de las conductas, aisladamente consideradas, determina un resultado de especial gravedad, el "plus" que supone su reiteración, aprovechando indénticas circunstancias o en ejecución de un plan perconcebido, merece la aplicación de la regla específica prevista en los párrafos primero del art. 74.1 del Código penal, pues la norma específica que estos artículos contemplan, la consideración del perjuicio total causado, no satisface en su integridad el contenido del injusto marcado en los presupuestos del delito continuado.

En otras palabras, no se produce una doble consideración jurídica de la misma situación fáctica, pues en casos como el enjuiciado, cada una de las estafas, por sí misma se subsume en la estafa agravada, recordemos de 15 millones la primera y los casi 6 millones la segunda, supone la consideración de delito continuado por la pluralidad de acciones constitutiva de estafa, en este caso, agravada.

En tercer lugar, denuncia la inaplicación del art. 21.6 del Código penal, la atenuación por dilaciones indebidas. La desestimación procede al comprobar que la alegación se limita a constatar que desde la incoación del procedimiento, en el mes de abril de 1.997, hasta la celebración del juicio oral, en el mes de noviembre de 2001, ha transcurrido un plazo que considera excesivo.

El recurrente, ni en la tramitación del procedimiento, ni en el enjuiciamiento, denunció la existencia de dilaciones en el enjuiciamiento, ni las calificó de indebidas, ni expuso la lesión de su derecho. Tan sólo se limita en el recurso de casación a expresar una tramitación retrasada en el tiempo sin indicar momentos de paralización indebida no imputables a las partes del enjuiciamiento.

El recurrente no invocó el derecho que ahora alega ni expresa los momentos de retraso injustificado que pudieran significar una lesión al derecho invocado.

Conecuentemente, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para lo que designa, como documentos acreditativos del error, un comprobante bancario, una carta firmada por el representante de una entidad, una denuncia, la declaración de un testigo y el escrito de acusación de una de las partes.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

Ninguno de los documentos designados puede ser tenido como documento acreditativo del error que se denuncia en la impugnación. La carta que se designa no deja de ser una expresión de naturaleza personal sobre unos hechos que, en el supuesto de que hubiera sido expuesta ante el tribunal de instancia, sería una prueba testifical sometida a la valoración inmediata del tribunal sin alcanzar la categoría de documento. En el mismo sentido, las denuncias y el escrito de calificación expresan el ejercicio de la acción penal de una persona pero no permiten acreditar el error que se pretende en la medida en que tales actos documentados requieren la realización de la precisa actividad probatoria. El documento referido a una operación contable, aparece incorporado por fotocopia y su contenido carece del requisito de autenticidad necesario para la acreditación del error, por otra parte irrelevante en lo referente a la realidad del desplazamiento económico realizado por el segundo de los perjudicados.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la denegación de la suspensión del juicio oral.

La impugnación la concreta respecto a dos diligencias de prueba solicitadas denegadas: una documental, consistente en la aportación por fotocopias de anuncios publicados en la prensa diaria en los que se ofertaba publicitariamente negocios con entidades bancarias con un determinado interés económico, y la testifical de una persona, ajena a los hechos, y con la que se pretendía, señala ahora, acreditar al existencia de negocios similares a los que el recurrente ofertaba, es decir operaciones de inversión con altos intereses y con garantías como las ofertadas.

El motivo se desestima. La vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia.

Así lo ha declarado esta Sala de forma reiterada (cfr. STS. 27.1.95) y el Tribunal Constitucional (cfr. STC 30/86, de 20 de febrero) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía.

1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

2. La prueba debe ser declarada pertinente por el tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

   Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reprodución en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

   La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posiblidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

3. Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.

   Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial.

   A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el tribunal de casación al revisarlo.

   La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH.

   La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

   La documental propuesta fue correctamente denegada. En primer lugar porque no era propiamente prueba documental, sino fotocopias de los recortes de periódicos, lo que resta contenido documental a lo presentado. Sobre todo, porque no guardaba relación con el objeto del proceso. El que entidades bancarias oferten operaciones a realizar con altos tipos de interés no guarda relación con el objeto del procedimiento, una estafa en los términos en los que se realizó la acusación.

   Con relación a la testifical propuesta la impugnación también se desestima. En primer lugar, porque no consta en el acta del juicio oral la formalización de la protesta ante la denegación de la prueba, requisito que permitirá al tribunal reconsiderar la resolución adoptada desde la perspectiva del derecho de defensa que se invoca. Además, tampoco consta la justificación de la necesidad de la comparecencia del testigo, lo que permitiría un mejor conocimiento de los intereses en juego. Además, porque como ocurre en la documental denegada, el testimonio denegado era impertinente con el objeto del proceso. El testigo, se manifiesta en el recurso, serviría para acreditar la existencia de operaciones de negocio con altos intereses y con garantías similares a las que realizaba el acusado,o que aún en el caso de acreditarse, no guardaría relación con el hecho objeto de la acusación, el desapoderamiento mediante el artificio montado sobre la base de una realidad negocial que se oferta y sobre la que se monta el ardid típico del engaño.

   El motivo, consecuentemente, se desestima.

   III.

   FALLO