STS 1689/2003, 18 de Diciembre de 2003

Procedimiento:D. JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Resolución:1689/2003
Fecha de Resolución:18 de Diciembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que le condenó por dos delitos de agresión sexual; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Rosario Sánchez Rodríguez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 3 de Vic, instruyó Diligencias Previas con el número 1/99, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha diecisiete de junio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- Se declaran probados los siguientes hechos A) Que en fechas indeterminadas de 1.994, el procesado Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que su compañera sentimental Verónica , debido a su trabajo se marchaba sobre las 5'00 horas de casa, con ánimo libidinoso y para obtener satisfacción sexual comenzó a acudir a la habitación donde dormían las dos hijas menores de su compañera, para hacer objeto de tocamientos de carácter sexual a la mayor de ambas Beatriz , nacida el 28 de Marzo de 1.980 y que contaba catorce años en la fecha de los hechos. El procesado que se encontraba desnudo se acercaba a la cama de ésta y le tocaba los pechos y la vulva en algunas ocasiones, mientras que en otras le daba la vuelta y poniéndose encima de ella, la penetraba vaginalmente, realizando estas conductas en el dormitorio que compartía con la madre de la niña, a quien se llevaba allí para practicarlas. Todo ello a pesar de la negativa de la menor que intentaba apartarle, aunque no lo conseguía y a quien el procesado amenazaba para que no contase lo que estaba pasando, diciéndole que si lo hacía, iba a denunciarla o que le haría daño a su madre o hermanos, creando en Beatriz un miedo a que dichas amenazas pudieran cumplirse. Estas prácticas sexuales continuaron hasta que Beatriz , con dieciséis años, le amenazó con denunciarle.- B) Asimismo, a partir de mediados de 1.996, el procesado continuó entrando en la habitación de las dos hermanas con el mismo ánimo lascivo, pero haciendo objeto de los tocamientos de carácter sexual a Raquel , nacida el 17 de Agosto de 1.988, y que, en la fecha de los hechos contaba con ocho años de edad. Estos tocamientos consistían en que el procesado también desnudo se acercaba a la cama de la pequeña Raquel y se tumbaba encima de ella y comenzaba a moverse frotando su pene con la vulva de la menor, eyaculando en el exterior sin que llegara a penetrarla, otras veces le tocaba la vulva con el dedo llegando a introducírselo en la vagina. Igualmente estos tocamientos los realizó el procesado sin que la niña los consintiera y amenazándola para que no dijese nada y generando en la menor miedo a "que le tapara la boca y la ahogara". Estos hechos continuaron sucediéndose hasta que la niña comenzó a dormir en casa de sus abuelos, que vivían en el piso inferior, aproximadamente desde el inicio de 1.999, dado que la familia de las niñas comenzó a sospechar de la situación".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Alberto , como autor responsable de dos delitos continuados de Agresión sexual precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años de prisión por el delito A) y siete años de prisión por el delito B), a las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Por la vía de responsabilidad civil abonará a Beatriz en la suma de 12.000 Euros y a Raquel en 18.000 Euros como indemnización de perjuicios. Declaramos la solvencia parcial del procesado aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.- Parta el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación del acusado Alberto , se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por vulneración del derecho a la "presunción de inocencia" consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5º número 4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1º de julio del Poder Judicial. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en la aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal vigente, en su redacción originaria. TERCERO.- Por infracción de ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 191 del Código Penal.- Estima esta representación que el Tribunal de instancia ha incurrido en error de derecho al aplicar al no tener por infringido el artículo 191 del Código Penal.-

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de diciembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo correlativo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado reconocido en el artículo 24.2 C.E.. Se alega la inexistencia de prueba sobre su participación en los hechos e igualmente respecto de la violencia o intimidación, razonando que la única prueba de cargo ha sido el testimonio de las víctimas, desarrollando a continuación en distintos apartados lo concerniente a una y otra. Así, respecto de Beatriz refiere que los hechos imputados son traídos a la causa cuatro años después de haber sucedido "y que son puestos en conocimiento judicial con motivo de que es llamada a testificar en una causa en la que el procesado aparece denunciado por haber mantenido encuentros sexuales con su hermana menor Raquel ", subrayando que los hechos no fueron sacados a la luz hasta ese momento y que tampoco los puso en conocimiento de sus familiares. En síntesis, aduce que todo ello priva a la declaración de dicha víctima de la suficiente credibilidad, sin que se disponga de otros medios que corroboren sus manifestaciones. En cuanto a Raquel , también acusa la falta de otras pruebas acerca de la realidad de lo denunciado, admitiendo no obstante que no aparecen en la causa razones que justifiquen la incredibilidad de su declaración.

Cuando la prueba de cargo se sustenta en la declaración de la propia víctima es desde luego exigible una especial cautela que debe tener como referencias o parámetros de contraste lo que la Jurisprudencia de esta Sala ha sintetizado en el tríptico de falta de incredibilidad subjetiva del testigo, verosimilitud de su declaración y coherencia o persistencia de la misma, pero bien entendido que no constituyen condiciones para la validez de la declaración, sino meros instrumentos funcionales o guías de referencia para su valoración y contraste. El conjunto probatorio aplicado no es homogéneo debiendo distinguirse los hechos que afectan a una y otra hermana. En relación con la mayor, Beatriz , la Audiencia, fundamento de derecho segundo, ha tenido en cuenta la propia declaración de la víctima, "mantenida en todas sus declaraciones obrantes a los folios 29 y 56", concluyendo que "resultó fiable para los peritos psicólogos ..... quienes emitieron su informe ...... donde se concluye que el relato de lo narrado por Beatriz resulta coherente". Argumenta igualmente que los hechos determinaron que al cumplir los dieciséis años decidiera marcharse de casa y que no los puso en conocimiento de sus familiares más allegados porque el acusado la amenazaba. Cuestión distinta, que examinaremos en el siguiente motivo por ordinaria infracción de ley, es la corrección de la subsunción en el tipo de agresión sexual de los hechos determinantes de la intimidación, cuya fuente probatoria es la misma declaración. La Audiencia no ha observado reservas incompatibles con la credibilidad de dicho testimonio ni tampoco se deducen de los hechos objetivos aportados (la falta de denuncia de los mismos en un primer momento tampoco justifica por sí sola su falta de credibilidad, cuando los participa precisamente con ocasión de los denunciados en relación con su hermana menor), ha percibido directamente el testimonio, teniendo en cuenta el informe de las psicólogas, concluyendo en su credibilidad. Por lo que hace a Raquel , fundamento de derecho tercero, a más de su declaración, existen los testimonios de referencia, inmediatos de su madre y familiares, además también del informe psicológico. La menor declaró ante el Tribunal, aunque sin ser confrontada visualmente con el procesado, sin oposición por parte de su defensa. Los testimonios de referencia tienen un valor de corroboración consistente en este caso. Los hechos que constituyen la intimidación también pueden ser revisados en cuanto a su calificación jurídica, lo cual, como en el caso anterior, es distinto a la presunción de inocencia. En relación con los informes psicológicos es preciso tener en cuenta que los mismos comportan una valoración del estado de la víctima, que en todo caso puede servir de apoyo periférico o mera corroboración, pero no sustituir la convicción sobre la credibilidad del testigo.

Por todo ello el primer motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El siguiente motivo, por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denuncia la aplicación indebida de los artículos 178 y 179 C.P., en su redacción originaria, es decir, anterior a la L.O. 11/99. Se sostiene en el motivo, que como es obligado parte de la intangibilidad del "factum", que la sustancia fáctica que constituye la intimidación (la violencia se descarta en ambos supuestos), que ha determinado la calificación de los hechos por la Audiencia como sendos delitos continuados de agresión sexual de los artículos 179 y 178 y 180.3, ambos en relación con el artículo 74, respectivamente, ha sido subsumida incorrectamente en dichos tipos penales, sin que desde luego la ausencia del consentimiento de las menores pueda ponerse en cuestión en un motivo como en el presente.

En relación con la hermana mayor lo que se consigna es que las agresiones sexuales del acusado se produjeron "a pesar de la negativa de la menor" que intentaba apartarle y no lo conseguía, la amenazaba con que "iba a denunciarla" "o que haría daño a su madre o hermanos", creando "miedo en la víctima". También se añade en el hecho probado que "estas prácticas sexuales continuaron hasta que Beatriz , con dieciséis años, le amenazó con denunciarle". En cuanto a Raquel , se afirma que los tocamientos "los realizó el procesado sin que la niña los consintiera y amenazándola para que no dijese nada y generando en la menor miedo a >".

El artículo 178 C.P. que describe el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02). Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente, y esto es lo que sucede en el caso de autos. Las menores se sienten intimidadas a juicio del Tribunal, pero los actos intimidatorios descritos carecen objetivamente del componente normativo de la intimidación. La Jurisprudencia ha señalado que ello implica la amenaza de un mal o perjuicio para la vida o la integridad física que sea grave e inmediato, amenaza realizada de palabra o mejor aún mediante actos concluyentes. Es cierto que también ha afirmado que basta que sea eficaz para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito, sin que sea necesario que tal intimidación sea irresistible, pero ello evidentemente partiendo de la existencia de una amenaza que sea relevante objetivamente. En relación con la hermana pequeña porque la amenaza consiste en que "no dijese nada" (elemento objetivo), generando en ella miedo a que le tapara la boca y la ahogara. En relación con la mayor, la amenaza consistía en que si decía algo "iba a denunciarla o que le haría daño a su madre y hermanos", generando miedo en la menor porque dichas amenazas pudieran cumplirse. Sin embargo, cuando ella, a su vez, le amenazó con denunciarle, las prácticas sexuales cesaron.

Por ello los hechos declarados probados deben ser calificados como sendos delitos continuados de abusos sexuales previstos, respectivamente, en los artículos 182 y 181.2.1, en relación con el 74, todos ellos C.P. 1995 según su redacción originaria.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO

Se formaliza un último motivo, también por infracción del artículo 849.1 LECrim., denunciando la falta de aplicación del artículo 191 C.P., que dispone que para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal. Se alega que dicho requisito de procedibilidad no se ha producido en el presente caso. Sin embargo, dicha falta puede subsanarse cuando la persona agraviada manifiesta su voluntad de denunciar los hechos ante la autoridad correspondiente, incluso iniciado ya el procedimiento. Esto es lo que sucede en el presente caso. Al folio 29 figura un acta de declaración voluntaria de Beatriz ante la Policía Judicial en la cual manifiesta, con evidente valor de denuncia, los hechos que han sido objeto del presente procedimiento, denuncia que ratifica ante el Juez de Instrucción (folio 56), admitiendo el propio recurrente que se la hizo el ofrecimiento de acciones. Bastando sólo la denuncia como presupuesto de procedibilidad es indiferente que la denunciante ejerciera o no posteriormente la acción penal.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, con estimación del segundo de los motivos por infracción de ley, dirigido por Alberto frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en fecha 17/06/02, en causa seguida al mismo por delitos de agresión y abuso sexual, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Vic, con el número Diligencias Previas 1/99 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, por delito de agresión y abuso sexual contra Alberto , de 53 años de edad, hijo de Juan y de Mercedes, natural de Perafita (Osona) y vecino de Olost de Lluçanes, sin antecedentes penales, solvente parcial, en libertad provisional por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia casada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Igualmente se da por reproducido el segundo de la sentencia precedente. Los hechos declarados probados son constitutivos: los del apartado A) del hecho probado de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 182.1 C.P.; y los del apartado B) de un delito también continuado de abusos sexuales del artículo 181.1.2.1, en relación con el artículo 74 en ambos casos, todos ellos C.P. 1995 según su redacción originaria. De dichos delitos es autor el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR a Alberto como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, de sendos delitos continuados de abusos sexuales, ya definidos, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (delito A)) y a la de QUINCE MESES DE PRISION, con igual accesoria (delito B)), manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.