STS 1578/2003, 23 de Diciembre de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:8435 |
| Procedimiento | D. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| Número de Resolución | 1578/2003 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Federico , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, que hace voto particular y es sustituido en la Ponencia por el Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rosique Samper.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Palma de Mallorca instruyó Procedimiento Abreviado número 6851/2001, y una vez abierto el juicio oral fue elevado a la Audiencia Provincial de esa ciudad que, con fecha veintiséis de abril de dos mil dos dictó sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS: " Federico , mayor de edad por cuanto nació el 16 de abril de 1965, carente de antecedentes penales y privado de libertad por razón de esta causa, desde el 15 de diciembre del año 2.001 hasta el 6 de marzo del presente, procedente de Barcelona, arribó a Palma de Mallorca en la mañana de aquel día con el buque Sorolla, que atracó en la Segunda Estación Marítima del Puerto de esta Ciudad, saliendo el último del pasaje, con una maleta muy grande y pesada, lo que llamó la atención del número de la Guardia Civil NUM000 , porque incluso peligraba su estabilidad por lo que le indicó que pasara a una especie de reservado con cortinas, para la revisión de equipajes, respondiéndole que esperara un momento, porque había dejado olvidada su documentación en el buque, diciéndole el número que ya lo acompañarían después a recogerla; quedándose en la mencionada cortina, al tiempo que su compañero número NUM001 se preparaba para proceder al registro; y, dando un empujón al primero, que quedó enzarzado con la cortina, emprendió veloz huida hacia el barco por la misma pasarela de desembarque, dándose la alarma y siendo inmediatamente perseguido por aquellos, a los que se unió el Policía del Puerto número 46.- Cuando se encontraba entre la Estación Marítima y el Sorolla, se descolgó por la barandilla de la pasarela, saltando al muelle desde una altura de unos 10 metros, quedándose inmóvil en el suelo por haberse fracturado distintos huesos en la caída. Otra pareja de la Guardia Civil, compuesta por don Carlos Francisco y don Guillermo , fueron comisionados por el Cabo para que lo acompañasen al Hospital de Son Dureta con una ambulancia del 092, y, como quiera que el perro amaestrado Wilko Z-62, les daba señales evidentes de droga en el interior de la maleta, llamaron al Juzgado de Guardia para proceder a su apertura y les ordenó que no lo dejaran bajo ningún concepto. Una vez curado en aquel Hospital, les dijeron que lo trasladaran al General, donde les indicaron que lo dejasen en el cuarto de observación cual hicieron, abandonando el lugar cuando pasado ya el mediodía, fueron relevados por otra dotación.- Aquel mismo día ante la Juez de Guardia se procedió a abrir la maleta, en la que encontraron varias bolsas envueltas en ropa, creyendo que todo eran pastillas de hachís, pero, al tacto, el cabo observó que no todas eran iguales, estimando que también podía existir otra sustancia. Analizadas por el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares, resultó contener 97 tabletas con un peso total de 23.360.000 gramos, positivas en cannabis sativa tipo resina, más otras cinco bolsas de plástico, con un peso de 452.850 gramos, positivos en cocaína y con una pureza del 24%, valorado todo ello en 47.195`12 euros."
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos a Federico [sic] como autor responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido, con tráfico de substancias que causan grave daño a la misma y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a la pena de cinco años de prisión, multa de 94.390 euros, y abono de las costas procesales causadas.- Que se le abone para su cumplimiento el tiempo que hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida.- Reclámese del Juez de Instrucción la pieza de responsabilidades pecuniarias terminada con arreglo a derecho."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado, por infracción de preceptos constitucionales y por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías generando una evidente situación de indefensión. Nulidad radical de las pruebas obtenidas directa o indirectamente como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental del recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo.- A tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 del texto constitucional. Tercero.- A tenor del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código penal al condenar al recurrente como autor de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud y a su vez la inaplicación del artículo 368 del Código penal al tratarse de droga que no causa grave daño a la salud.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión y subsidiariamente lo impugnó; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de noviembre de 2003, habiéndose dictado Auto de fecha 26 de noviembre de 2003, prorrogándose el plazo para dictar sentencia y se ha sustituido el Excmo. Magistrado Ponente, que emite voto particular por el Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez que se hace cargo de la ponencia.
Por el cauce del art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho de defensa, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, con la trascendencia que se derivaría de la aplicación del art. 11,1 in fine LOPJ.
El argumento es que Federico , que sufrió lesiones por caída cuando trataba de darse a la fuga en el momento de la detención, el día 15 de diciembre de 2001, permaneció detenido a disposición judicial en un centro hospitalario, desde esa fecha, sin que se regularizase judicialmente esa situación hasta el día 3 de enero siguiente. Por este motivo ha obtenido amparo del Tribunal Constitucional.
Siendo así -se dice- careció de la oportunidad de designar letrado en la causa, en la que tampoco se le asignó de oficio. Y no tuvo conocimiento del delito que se le imputaba, ni pudo estar presente en la apertura judicial de la maleta que portaba cuando se produjo la intervención de la Guardia Civil que está en el origen de la causa. Esta actuación tuvo lugar el 15 de diciembre de 2001, con intervención de la Magistrada instructora.
En el escrito del recurso se afirma que la diligencia de apertura de la maleta tenía el carácter de prueba preconstituida, por lo que debió practicarse con presencia del interesado, de persona de su designación o del letrado de la defensa, de manera que, al no haberse hecho así, su resultado no puede valorarse a efectos de cargo.
Dice el Fiscal que, en un plano estrictamente formal, no le falta razón al acusado en este punto, por lo que resulta del tenor literal del art. 576 en relación con el art. 569, ambos de la Ley de E. Criminal. Lo que sucede -continúa- es que medió una imposibilidad física, en una actuación que aparecida revestida de cierta urgencia y que, por ello, pudo ser legítimamente realizada del modo que consta.
Ahora bien, tratándose de la apertura de una maleta, que no del ingreso en un domicilio ni del examen de la correspondencia, no se hallaba objetivamente en juego el bien jurídico de la intimidad en los términos en que se encuentra reconocido en el art. 18,2 y 3 CE, con lo que la infracción no tendría la relevancia constitucional que se pretende al amparo del art. 11,1 LOPJ, que aquí no resulta aplicable; y sí sólo el alcance de una irregularidad procesal, de legalidad ordinaria (SSTS de 22 de diciembre de 1997 y 29 de febrero de 1996, entre muchas otras). Por lo demás, la autenticidad del hallazgo, no hay duda, quedó materialmente preservada, pues la diligencia contó con la garantía judicial y la fe pública del secretario.
Así las cosas, es verdad que la atípica situación del que ahora recurre durante el periodo de referencia fue claramente irregular y por eso ha sido amparado por el Tribunal Constitucional. Ahora bien, desde el punto de vista del objeto de esta causa, esa circunstancia no tuvo más incidencia práctica en el desarrollo de la investigación que la que se tradujo en la imposibilidad de asistir a la diligencia a que acaba de aludirse y con el limitado efecto que se ha hecho constar.
Es por lo que no concurre el presupuesto de la aplicación del art. 11,1 in fine LOPJ, y esta alegación del motivo debe ser desestimada.
Se alega, igualmente, en el mismo motivo, que interesado un análisis de contraste de la droga presuntamente intervenida éste no pudo realizarse como consecuencia de haberse quemado la práctica totalidad de la droga hecho que impidió a los peritos propuestos realizar la pericia en las mismas condiciones que los del laboratorio del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares.
Examinadas las actuaciones puede comprobarse que lo afirmado no corresponde con la realidad. Ciertamente en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa se solicita un informe pericial sobre las sustancias estupefacientes que debería ser elaborado por los Sres. Valentín y Emilio , licenciados en ciencias químicas, y los mencionados peritos realizan una comparecencia ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca quienes expresan que antes de aceptar el cargo quieren ponerse en contacto con el Letrado que les propuso y que una vez hablado del tema ya decidirán si aceptan o no. No aceptaron ser peritos y no consta alegación alguna de la defensa sobre la imposibilidad de realizar la prueba, lo que difícilmente podría afirmarse cuando la destrucción de la droga se produjo el día 20 de marzo de 2002, como consta al folio 68 del rollo de Sala y la comparecencia de los peritos se produjo en el mes de febrero de ese mismo año, e igualmente consta en el acta de destrucción de las sustancias estupefacientes que se quemó menor cantidad que la aprehendida, dejándose una pequeña cantidad de muestra para posible futuros análisis.
Por todo lo que se deja expresado el motivo no puede prosperar.
Se ha alegado, con el mismo fundamento legal y con denuncia de indefensión, que el recurrente -como consecuencia de las vicisitudes expuestas- fue privado de la posibilidad de realizar un análisis de contraste de las sustancias aprehendidas y que ello determinó la impugnación del análisis practicado.
Respecto a la invocada imposibilidad de realizar un análisis de contraste es de reproducir lo expresado al examinar el anterior motivo sobre la improcedencia de tal denuncia.
En lo que concierne a la impugnación de la pericial realizada sobre las sustancias estupefacientes halladas en la maleta que portaba el acusado, se dice que no existe prueba de cargo y que debe prevalecer el derecho de presunción de inocencia.
La impugnación que se realiza en el escrito de conclusiones provisionales se contrae y se justifica por el hecho de que ni el acusado ni su Letrado estuvieron presentes cuando se realizó el análisis de las sustancias estupefacientes, sin que se ponga en duda ni la bondad de la pericia practicada ni la capacidad técnica de quienes la realizaron ni que la sustancia estupefaciente analizada fuera distinta de la que portaba el acusado. La pericial analítica fue introducida en el acto del juicio oral como prueba documental, manifestando el Ministerio Fiscal que se tuviera por reproducida al no haber sido impugnada y la defensa se limitó a expresar que no había propuesto prueba documental sin cuestionar lo manifestado por el Ministerio Fiscal.
Por lo que se acaba de dejar expresado, la impugnación del análisis efectuado por el organismo competente es meramente formal sin que se asiente en razón alguna que la justifique, ya que la presencia del acusado y su Letrado en el acto del análisis en modo alguno es preceptiva, por lo que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala- por todas la Sentencia 181/2002, de 5 de febrero y todas las que en ella se citan, el informe analítico emitido por un organismo oficial puede y debe ser valorado como elemento probatorio de cargo.
Ciertamente obran en la causa -véanse folios 82 y 83 del Procedimiento Abreviado- el informe analítico emitido por los técnicos del Laboratorio del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares en el que se hace constar expresamente que el análisis ha recaído sobre las sustancias aprehendidas al inculpado Federico , en Diligencias Previas 6851/2001, del Juzgado de Instrucción número 5 de Palma de Mallorca, y que el resultado de dicho análisis acredita que se trata de 23.360 gramos (veintitrés kilos, trescientos sesenta gramos) de cannabis sativa tipo resina y de 452,850 gramos (cuatrocientos cincuenta y dos gramos, ochocientos cincuenta miligramos) de cocaína con una pureza del 24%, como se ha recogido en los hechos que se declaran probados.
El informe pericial sobre las sustancias estupefacientes se introdujo en el acto del juicio oral como prueba documental, haciéndose constar expresamente la ausencia de impugnación, siendo de recordar que el vigente artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, cuando se trata del procedimiento abreviado como es el del presente caso, que "en el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos coste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas", circunstancias que concurren en este supuesto.
En el acto del juicio oral depusieron testimonio los funcionarios policiales que recogieron la maleta y se ratifican en el atestado en el que consta una diligencia de descripción de la droga intervenida (véase folio 15) e la que se especifica que además del hachís contenía 5 bolsitas de cocaína con un peso aproximado de 450 gramos, y concretamente uno de los Guardias Civiles con carné NUM000 hace constar que la maleta que se abrió ante la Juez contenía hachís y cocaína; y al folio 68 del rollo de Sala obra acta en la que consta que el Secretario del Juzgado de Instrucción está presente en la destrucción de la partida de sustancias estupefacientes, y se identifica dicha partida como procedente de la causa en la que está inculpado Federico y asimismo se hace constar que se ha comprobado que lo que se destruye son 23.113,840 gramos de hachís y 451,190 gramos de cocaína. El propio recurrente reconoce ante el Juez de instrucción, debidamente asistido de Letrado, que era portador de la maleta en la que se guardaba las sustancias estupefacientes y que contenía 24 kilos de hachís.
Por todo lo que se deja expresado ha quedado plenamente acreditado la naturaleza estupefaciente -hachís y cocaína- de las sustancias que el recurrente portaba en la maleta que le fue intervenida y procede, en consecuencia, rechazar el presente motivo ya que ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
Bajo el ordinal segundo y por el cauce del art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24,2 CE).
Razona el recurrente que la prueba analítica desarrollada en relación con el contenido de la maleta carece de virtualidad, objeción a la que ya se ha dado respuesta. Y pretende el mismo resultado para el reconocimiento por el acusado en el juicio de que era portador de hachís, porque -dice- en ningún caso esa manifestación, aisladamente considerada, puede conllevar el pleno convencimiento de la sala acerca de la calidad y cantidad de la sustancia intervenida.
Es de reiterar lo expresado para rechazar el anterior motivo ya que de las pruebas practicadas en el acto del plenario junto con el resultado de la prueba analítica, subsiguiente al hallazgo de las sustancias en la maleta, por lo ya razonado, constituye prueba de cargo bastante, a los efectos del art. 24,2 CE.
Por la vía del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha denunciado indebida aplicación del art. 368 del Código Penal al haberse condenado al acusado como autor del delito correspondiente en la modalidad de droga que causa grave daño a la salud.
Lo expuesto con ocasión del examen de los motivos precedentes hace que no pueda darse la razón al recurrente, una vez que consta la identificación analítica de las sustancias, una de las cuales resultó ser cocaína; droga que, como es de dominio público, por sus propiedades farmacológicas y sus efectos, está legalmente catalogada entre las que causan grave daño a la salud.
El motivo, que aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia, debe ser desestimado.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION, por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Federico contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 26 de abril de 2002, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez en sustitución de Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
VOTO PARTICULAR
FECHA:23/12/2003
COMENTARIOS:
Mi discrepancia guarda relación con el valor que en la sentencia se ha dado a la oposición de la defensa a que se valorase la pericial como documental, una vez que la pericia sobre las sustancias incautadas no llegó a practicarse en la vista.
Tengo constancia de la línea jurisprudencial aplicada en este caso en relación con la pericial. Pero también de que existe otra, con reflejo en sentencias como la de 27 de marzo de 2003 y la de 24 de febrero de 2001, que considero más ajustadas al tenor del acuerdo de pleno de 21 de mayo de 1999, en el que se lee que "siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará el dictamen pericial en el juicio". Este acuerdo ha sido interpretado por las sentencias que acabo de citar en el sentido de que cuando la defensa impugne expresamente el resultado del dictamen pericial o manifieste su discrepancia con el análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral.
Tal es el criterio con el que entiendo debería haberse operado en este caso, con el resultado de absolver al recurrente del delito del art. 368 Cpenal en la modalidad de drogas que causan daño a la salud; y la condena, con apoyo en su propia declaración de que portaba hachís, a la pena correspondiente a una conducta relativa a esta clase de sustancia.
Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez
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