STS 1649/2003, 5 de Diciembre de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:7804 |
| Procedimiento | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Resolución | 1649/2003 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado David , representado por la procuradora Sra. Martínez Mínguez, contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2002, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Vélez- Málaga instruyó Sumario con el nº 5/98 contra David que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 12 de julio de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara que: El procesado David , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado con Begoña . De la unión matrimonial nació el 26-3-84 David . Separado el matrimonio, se concedió a la madre la guarda y custodia del entonces menor y se estableció un régimen de visitas para el padre.
En varias ocasiones cuyas fechas, que llegan hasta principios de septiembre de 1994, no han podido ser precisadas, el procesado tras meterse en la cama con su hijo, le toco el pene haciendo que el menor le tocara a él.
Al menos en una ocasión, cuya fecha tampoco ha podido ser determinada, el procesado obligó a su hijo a chuparle el pene.
Estos actos iban precedidos de la proyección de películas pornográficas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos al procesado David como autor penalmente responsable de un delito continuado y otro agravado de abusos sexuales ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 15 meses de prisión por el primero y 7 años de prisión por el segundo, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de ambas condenas así como al pago de las costas, debiendo indemnizar a David , con 6000 euros por los daños morales sufridos por éste, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la LEC.
Por sus propios fundamentos se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción".
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado David , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado David , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero a Vigesimocuarto.- Todos ellos fundados en los arts. 852 LECr. y 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE., con alusión a la falta de racionalidad en cuanto a la apreciación de pruebas conforme se razona en la sentencia recurrida teniendo en cuenta diferentes medios de prueba que en tal escrito se van examinando a lo largo de los diversos motivos.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 26 de noviembre del año 2003.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a David como autor de dos delitos de abuso sexual: uno de carácter continuado, sin acceso carnal ni penetración bucal o anal, contra la persona de un hijo suyo que la sazón tenía unos diez años de edad (art. 181.1 y 2 CP) por unos tocamientos recíprocos, por el que se impuso la pena de quince meses de prisión; y otro consistente en que el procesado obligó a su hijo a chuparle el pene al menos en una ocasión por la misma época (arts. 182.1 y 2 en relación con el 180.3º y 4º) que se sancionó con la pena mínima permitida al respecto, siete años también de prisión.
El acusado se hallaba separado de su esposa, ésta tenía la guarda y custodia del hijo único del matrimonio y fue en algunos de los días que el niño pasaba con su padre cuando ocurrieron los hechos referidos, tras meterse en la cama con su hijo el mencionado acusado.
Dicho condenado recurre ahora en casación mediante un escrito en el que dice alegar veinticuatro motivos, todos ellos fundados en los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, y en todos alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE con alusión expresa a "la falta de racionalidad" en cuanto a la apreciación de la prueba conforme se razona en la sentencia recurrida y teniendo en cuenta diferentes medios de prueba que en tal escrito se van examinando.
A lo largo de estos veinticuatro apartados el recurrente nos va exponiendo una serie de argumentos, todos ellos dirigidos al mismo fin: hacernos ver que no hay prueba de cargo suficiente que pudiera servir de base para las condenas que se le imponen. Por todo ello, para una mejor exposición de nuestra contestación, nos vemos obligados a considerar que hay un solo motivo de casación con múltiple argumentación, que es en realidad el sistema que sigue el Ministerio Fiscal al hacer, con muy buenas razones, una impugnación global de todos esos pretendidos veinticuatro motivos.
Por otro lado, conviene añadir aquí que, para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la motivación exigida por el art. 120.3 CE, no es necesario contestar a todos los argumentos esgrimidos en el escrito de recurso, pues para ello basta con exponer aquello que sea necesario para justificar el pronunciamiento correspondiente, siempre con los razonamientos adecuados a través de los cuales quede de manifiesto que no hay arbitrariedad alguna en la decisión adoptada.
Cuando en casación se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esta sala no puede hacer una nueva valoración de la prueba, pero sí estamos obligados a realizar, con relación a la practicada en la instancia, una triple comprobación:
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Comprobación de que hubo prueba que por su contenido ha de considerarse prueba de cargo (prueba existente).
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Comprobación de que tal prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas constitucionales y procesales (prueba lícita), exigiéndose de ordinario que sea practicada en el acto solemne del juicio oral.
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Comprobación de que esa prueba de cargo lícita es razonablemente bastante para justificar la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobación, competencia de esta sala, de aquello que es atribución exclusiva de los tribunales que presiden los juicios orales, la valoración de la prueba de instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el criterio de que, lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante su examen de la prueba ante ella practicada, aquí en casación sólo cabe valorarse bajo el prisma de la arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 CE a todos los poderes públicos, a fin de estimar el recurso solamente cuando resulte de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la sentencia recurrida.
1. La resolución aquí impugnada nos dice en su fundamento de derecho 3º cuál fue la prueba utilizada para condenar al procesado, fundamentalmente el testimonio de la víctima, "el hoy mayor de edad, Benedicto , quien, después de ocho años, siendo ya mayor de edad y habiendo pasado la época en que su padre y su madre batallaban en los tribunales y fuera de ellos por su custodia, es decir, no existiendo razón objetiva y actual que pueda actuar como móvil para la venganza, es capaz, en presencia de su progenitor y frente a él, de afirmar que, efectivamente, le tocaba el cuerpo, le acariciaba el pene, lo meneaba, le obligaba a hacer lo mismo con su pene y le obligó a chupárselo, todo ello con la única carga de la vergüenza sentida por haberlo de contar ante gente extraña y sin que en su relato se advirtiese signo o nota alguna que pudiera llevar a pensar que el testigo mentía o, al menos, ocultaba el resentimiento como motivo de su imputación".
A continuación, en ese mismo fundamento de derecho 3º, nos dice la Audiencia Provincial que ese testimonio de la víctima fue corroborado por dos anomalías, médicamente detectadas y por nadie discutidas, como son una "balatritis irritativa", que es una inflamación del glande (folio 47), acreditada mediante un documento aportado por la perito Dª Esperanza , y una "discreta laceración en el frenillo" del pene (folio 5) que dictaminó el médico especialista en urología D. Ricardo , pequeñas lesiones que se consideran compatibles con los hechos por los que se acusó y condenó a D. David . Ambos peritos declararon en el juicio oral.
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Conviene repetir aquí que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala del Tribunal Supremo, la declaración de la víctima es prueba apta, en principio, para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado.
La reiterada posición de esta sala con referencia a tres elementos utilizados para medir la posible eficacia probatoria de las manifestaciones testificales del sujeto perjudicado por el delito -a) ausencia de incredibilidad subjetiva, por la posible concurrencia de motivación espuria; b) verosimilitud del testimonio, por si existen datos corroboradores, y c) persistencia en la incriminación- constituye simplemente la indicación de un camino o método que puede ayudar al examen pormenorizado de tales manifestaciones, en el conjunto de la prueba practicada, para razonar sobre el valor que en cada caso hay que dar a esta clase de prueba testifical. Lo importante es argumentar al respecto para que quede claro el porqué se concede validez contra el reo a estas manifestaciones de quien con frecuencia es prueba única, lo que suele ocurrir en esta clase de delitos contra la libertad sexual.
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Así las cosas, entendemos que en el caso presente esa triple comprobación que esta sala ha realizado nos ofrece un resultado positivo:
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Esa prueba de cargo que, cumpliendo con su deber de motivación fáctica, nos ofrece la sentencia recurrida, existe, tal y como ha podido verificar esta sala con el examen del acta del juicio oral donde aparecen esas declaraciones inculpatorias del testigo principal contra su padre y también las manifestaciones de los dos médicos antes referidos, a complementar con los dictámenes facultativos de los folios 5 y 47.
Conviene añadir ahora que en el fundamento de derecho 4º, de modo extenso y bien razonado, se refiere la sala de instancia a otros argumentos en la línea de justificación de las condenas aquí recurridas, con base en actuaciones cuya realidad hemos podido aquí corroborar.
Ciertamente existió la prueba de cargo que la sentencia recurrida nos dice.
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Por otro lado, tanto la declaración del testigo hijo del procesado, como las corroboraciones médicas antes referidas, tuvieron lugar en el juicio oral con todas las garantías propias de tal acto solemne. Esta prueba ha de considerarse lícita a los efectos de su utilización para condenar al ahora recurrente.
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Y, en cuanto a su suficiencia como justificación de las referidas condenas contra D. Benedicto , entendemos que también hemos de considerar acertada la resolución ahora recurrida. Basta con traer aquí lo que acabamos de transcribir en el apartado 1 del presente fundamento de derecho, con referencia a lo expuesto en el párrafo inicial del fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida, para que tengamos que considerar razonable que haya resultado creíble el testimonio del joven Benedicto , en las circunstancias en que se prestó en el juicio oral, siendo ya una persona mayor de edad y sin que se pudiera apreciar nada sobre una motivación espuria en ese momento de su vida en que aparecían superados los momentos difíciles de la separación en el matrimonio de sus padres.
Si a tal testimonio prestado en el juicio oral unimos esa corroboración por datos médicos concretada también en ese fundamento de derecho 3º y a ello añadimos lo que se dice en el fundamento de derecho 4º, entendemos que la sala de instancia tuvo a su disposición prueba de cargo razonablemente suficiente para condenar al acusado en los términos en que lo hizo.
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1. Por último vamos a referirnos a los apartados 11 y 12 del escrito de recurso en los que, por decirse que hubo "error en la apreciación de la prueba", parece que se les quiere fundamentar en el nº 2º del art. 849 LECr, aduciendo como documento la prueba pericial consistente en el informe de Dª Catalina , fechado el 16 de septiembre de 1994, que aparece a los folios 89 a 93 del sumario, concretamente lo que se dice al folio 92, donde podemos leer que "el niño lleva desde el 19 de agosto pasando las vacaciones con su padre (fue recogido por la Guardia Civil del domicilio materno). Durante ese periodo se ve al niño menos ansioso, mucho más tranquilo y espontáneo y con muchas ganas de hacer cosas".
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Cierto es, que una doctrina de esta sala de los últimos diez años, viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECr, siempre que haya un solo informe o varios coincidentes en su contenido y que demuestran la equivocación del tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal y que son los siguientes:
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Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.
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Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.
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Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental ( o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.
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En el caso presente son dos los extremos en los cuales se dice que hubo error en la apreciación de la prueba, uno en relación con la indeterminación de la fecha de los hechos por los que se condena y otro referido a la misma realidad de esos hechos que siempre negó el procesado.
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En cuanto a la fecha, lo primero que hay que decir es que se trata de un dato irrelevante. Lo que importa ciertamente no es el momento preciso de su ocurrencia, habida cuenta de que, en todo caso, se trataba de un niño que en esas fechas de agosto y septiembre de 1994, época última en que el padre pudo estar a solas con su hijo, tenía éste diez años recién cumplidos, en todo caso menos de los doce que es la edad a partir de la cual los hechos podrían haber tenido diferente consideración penal. Y después hay que añadir aquí que hay datos que justifican el que el tribunal de instancia haya dudado sobre este extremo, como son las declaraciones de la madre (folio 1, 9 y acta del juicio oral) en las que habla de que venía sospechando ya de su marido respecto de fechas anteriores a ese año de 1994 por unos hechos que ahora no es necesario precisar. Además hay que añadir aquí que el dato de la fecha de los hechos no puede precisarlo la perito por su condición de experta en psicología, sino sólo como referencia de lo que el niño examinado le hubiera dicho. Nada tiene que ver esto con el contenido propio de una prueba pericial.
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Y en cuanto a la realidad misma de los hechos ocurridos, es claro que el informe de Dª Catalina no puede servir para acreditar si esos hechos, ocurridos cuando padre e hijo se encontraban solos en una habitación, sucedieron en verdad o no. Lo que afirma la perito al final de ese folio 92 puede acreditar, a lo sumo, esa circunstancia de que efectivamente el menor, por las razones que fueran, se encontrara, en esas fechas de las vacaciones del verano de 1994 en que estuvo conviviendo con su padre, "menos ansioso, mucho más tranquilo y espontáneo y con muchas ganas de hacer cosas". Pero este informe, por su propia naturaleza, carece de aptitud para acreditar que esos hechos por los que viene condenado D. Benedicto no ocurrieron. Lo que aquí dice el recurrente es un argumento más, sin duda favorable a la tesis de la defensa del procesado, que esta parte ya habrá alegado en la instancia y que carece de relevancia a los efectos del presente recurso de casación.
Nada tiene que ver lo que se dice en este informe pericial con el mecanismo de acreditación de error en la apreciación de la prueba a que se refiere el art. 849.2º LECr.
La conclusión de lo expuesto en este fundamento de derecho y en los anteriores no puede ser otra que el rechazo del recurso: hubo prueba lícitamente obtenida y aportada al procedimiento y razonablemente suficiente para condenar a D. David en la forma en que lo hizo la sentencia recurrida.
III.
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NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. David contra la sentencia que le condenó por dos delitos de abusos sexuales, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha doce de julio de dos mil dos. Imponemos a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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