STS 865/2004, 5 de Julio de 2004

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado núm. 41/2001 por delito de estafa contra Lucas y una vez concluso lo remitió a la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 5 de noviembre de 2002 dictó Sentencia núm. 2045/02, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que:

En enero de 1994 el acusado Lucas mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, adeudaba a Daniel una cantidad de dinero no debidamente concretada pero cifrada alrededor de 90.000.000 de pesetas por unos conceptos y razones que no se han determinado y que se hallaba documentada en un número no concretado de cheques librados por el acusado contra entidades bancarias o crediticias de los que era tenedor el Sr. Daniel.

Para la cancelación de la anterior deuda, en fecha 3 de febrero de 1994 Daniel suscribió un documento privado por el que se comprometía a dejar sin efecto cheques de la Banca Reig en el Principado de Andorra contra la cuenta núm. NUM000 librados por el acusado y de los que era tenedor en reconocimiento de la deuda anteriormente referida. Uno de ellos por importe de 130.422 marcos alemanes, otro por importe de 81.692 dólares USA ambos de fecha 12 de julio de 1992, otro por importe de 19.301.151 pesetas de fecha 15 de julio de 1992 y otro por importe de 181.918 francos suizos de fecha 18 de julio de 1992. Igualmente en la misma fecha Marpal Medic SL (de la que Daniel había adquirido un 84% de las acciones) obtuvo de El Zopilote SL una opción de compra sobre un piso sito en la CALLE000 núm. NUM001-NUM002, NUM003, NUM004NUM005 de Barcelona, sobre un local sito en los sótanos de la anterior y sobre un piso sito en CALLE001NUM006NUM007NUM005 pactándose como precio para ejecitar la acción el de 2.500.000 ptas. aún cuando ambas partes conocían que el precio real de los citados inmuebles era muy superior.

En fecha 14 de abril de 1998 Daniel en nombre de Marpal Medic SL interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra El Zopilote SL en acción de exigir el cumplimiento de la obligación consistente en otorgar escritura pública de compraventa a favor de Marpal Medic SL sobre fincas anteriormente referidas consignando en fecha 22 de mayo de 1998 la cantidad de 2.500.000 pesetas a los fines anteriormente reseñados lo que dio lugar a la incoación de el procedimiento de menor cuantía 397/98 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Barcelona en el que el acusado, en representación de El Zopilote, tras alegar caducidad de la acción formuló demanda reconvencional interesando la nulidad de la opción de compra aduciendo lesión en el precio.

No ha quedado debidamente acreditado en las presentes actuaciones que haya sido satisfecha cantidad alguna por parte del acusado para cancelar lo adeudado a Daniel, si bien en el procedimiento antes referido seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Barcelona y en la presente causa ha sido aportado un documento que lleva fecha de 3 abril de 1998 por el que Daniel recibió en Les Escaldes (Andorra) la cantidad de 140.000.000 de pesetas en efectivo de Maite amiga del acusado, a fin de finiquitar las deudas que tuviera con el acusado y con Humberto, también amigo del acusado, así como renunciando a la opción de compra que por escritura pública de fecha 3 de febrero de 1994 se concedió a Marpal Medic SL y dejando nulo y sin efecto del documento de 7 de marzo de 1995 entre el acusado y el Sr. Daniel, documento que si bien ha quedado determinado lleva la firma de Daniel por éste se sostiene que su firma fue obtenida sin su conocimiento y en documento en blanco y sin que sea objeto del presente procedimiento la eventual mendacidad que pueda recoger el mismo.

El 2 de febrero de 1999 Daniel interpuso querella criminal contra Lucas que ha dado lugar al presente procedimiento. No ha resultado debidamente acreditado que por el acusado se utilizara maquinación o engaño suficiente para que el querellante realizara actos de disposición a favor del querellado a lo largo del año 1994.

Daniel interesa una indemnización de 90.000.000 de pesetas por la cantidad que le era adeudada en enero de 1994 más los intereses devengados por aquélla y la cantidad de 8.400.000 pesetas que dice haber satisfecho a Lucas en fecha 3 de febrero de 1994 y la cantidad de 6.930.000 pesetas también satisfechas en la misma fecha a través de una entrega de 10.000.000 de pesetas en efectivo más la devolución a El Zopilote SL de una vivienda sita en Sant Cugat del Vallés".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Lucas del delito de estafa del que venía siendo acusado por la Acusación Particular, declarando de oficio el pago de las costas procesales y absolviendo a la Acusación Particular de la obligación de pago de las costas del juicio."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la representación legal de la Acusación Particular, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular DON Daniel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del art. 850 de la LECrim., en atención a que, en el acto del juicio oral de 30 de octubre de 2002 se solicitó la lectura de la declaración testifical presentada por la testigo Doña. Maite en las Diligencias Previas 333/1999 (folio 154) al amparo de lo dispuesto en el art. 730 de la LECrim. sin oponerse a ello el Ministerio Fiscal y siendo denegado por el Tribunal por cuanto esta representación había renunciado a la prueba testifical de dicha testigo en el acto de la vista de 8 de octubre de 2002 entendiendo dicha petición como una prueba nueva, formulándose la oportuna protesta, como es de ver en el Acta del Juicio Oral de 30 de octubre de 2002.

2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim., por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en los siguientes documentos: hoja manuscrita por el acusado Sr. Lucas aportada como doc. 5 de la querella obrante al folio 12 de la causa, y de la que resultan diferentes cifras en las que se desarrolla por el propopio acusado el iter criminis ideado para estafar al querellante, documento que ha sido obviado y cuyo contenido ha de pasar a integrar el factum de la sentencia impugnada ya que, por otro lado, los mismos no han quedado desvirtuados por ningún otro documento obrante en autos.

3. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim., por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en la siguiente "prueba documentada": demanda de ejercicio de la opción de compra formulada por MARPAL MEDIC SL contra El Zopilote, SL obrante al folio 224 de las actuaciones y al que se alude en la redacción del factum de la resolución impugnada, pero no con efectos de acreditar la mendacidad del Sr. Lucas.

4. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim., por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en las siguientes pruebas documentadas concordantes: certificación del Ayuntamiento de Barcelona acreditativa de que las plazas de parking no estaban legalizadas en el momento en que se produjo la transmisión (folio 635) y documento suscrito por el Sr. Lucas en el que se le reclama la documentación necesaria para la legalización del parking (folio 634) elementos probatorios no considerados al señalar que el acusado no se cercioró de otras circunstancias del parking, todo lo cual debe quedar integrado en el relato fáctico de la resolución impugnada y eliminar la valoración equivocada que se hace en los Fundamentos Jurídicos, por lo que la misma debe ser revocada en el sentido interesado.

5. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso primero del núm. 1 el art. 851 de la LECrim., por cuanto en la sentencia impugnada son de apreciar omisiones en la narración fáctica que impiden determinar claramente los hechos considerados probados, en especial por la omisión que se hace relativa a toda la operación de adquisición de 50 plazas de parking, a la promesa de existencia de un futuro comprador y a la inexistencia del mismo, cuando por el contrario en el FJ 6º y 7º se hace una valoración sobre la inexistencia de engaño bastante precisamente en la no venta de esas plazas y en la condición de querellante y querellado de personas avezadas en el ámbito de los negocios.

   La disparidad de una y otra narración es patente, siendo las consecuencias que de una u otra puedan extraerse notoriamente distintas en el ámbito de las circunstancias del delito, por ello estimamos que acogiéndose el motivo debe revocarse la sentencia y ordenar se dicte una nueva resolución por el tribunal a quo supliendo las omisiones descritas en el factum.

6. - Por infracción de Ley al amparo de l núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por inaplicación de la doctrina del negocio civil criminalizado y del delito continuado, art. 74 del C. Penal con las consiguientes repercusiones penológicas que ello puede conllevar.

En el trámite correspondiente el recurrido Lucas impugna el recurso por escrito de fecha 21 de abril de 2003.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de junio de 2004.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección décima, absolvió a Lucas del delito de estafa del que venía acusado por la acusación particular, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación la representación procesal de Daniel, que ejercitó tal acusación particular en la instancia, impugnando todos los motivos el Ministerio Fiscal, conforme también fue su postura procesal en el juicio oral, solicitando la absolución del acusado.

El primer motivo del recurso de Daniel se viabiliza por el cauce autorizado por el art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como quebrantamiento de forma, solicitando la declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia, para que se celebre de nuevo el juicio oral, en donde no se le permitió la introducción mediante lectura del testimonio de Maite, que, como dice el recurrente, había "manifestado en las Diligencias Previas 333/1999 haber efectuado ella misma al pago de 140.000.000.- Pts. en efectivo a D. Daniel, en pago de diferentes deudas, entre ellas, las que habían originado la estafa objeto de acusación".

Antes de resolver esta censura casacional, conviene señalar que el día de la celebración del juicio oral (8 de octubre de 2002), si bien con continuación en fecha de 30 de octubre, pero en todo caso en unidad acto, la Presidenta de la Sala "a quo" informó al Letrado de la acusación acerca de la incomparecencia de Maite, y otras testificales, renunciándose entonces por aquél a "la práctica de dichas testificales". Quiere ello decir que no renunció a solicitar la suspensión del juicio oral y, en su lugar, la incorporación del testimonio escrito de su declaración, introducido por la vía autorizada por el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que la renuncia fue total a la práctica de tal prueba testifical, que ha de entenderse en cualquiera de sus variantes. En todo caso, tal precepto solamente autoriza tal incorporación como consecuencia de la imposibilidad de práctica de una prueba testifical, no para evitar una nueva citación del testigo, aunque ésta sea mediante comisión rogatoria, máxime cuando tratándose de Andorra es sumamente sencilla.

Por lo demás, hay que reconocer que aunque se hubiera introducido tal declaración en los términos en que lo ha interesado el recurrente, no supondría cambio alguno en la resolución de la litis, pues precisamente vendría a probar la voluntad de pago de las deudas que Lucas mantenía con Daniel, e incluso el propio pago de aquéllas, quedándose sin contenido alguno la acusación formulada. En el hecho tercero del "factum" se recoge tal pago efectuado por Maite, si bien en cuanto a la firma del Daniel, al no ser objeto del proceso penal su presunta falsedad, no se asevera la misma. Como dice el Ministerio Fiscal, la Sala sentenciadora absuelve al considerar que no existió desplazamiento patrimonial, que en nada afectaría al fallo de la sentencia.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

Antes de resolver los restantes motivos del recurso de Daniel, conviene hacer un resumen de los hechos probados, en el sentido siguiente: en el año 1994, el recurrente era acreedor del acusado en una cuantía aproximada a los noventa millones de pesetas, a consecuencia de operaciones comerciales habidas entre ellos en los años anteriores, que según indica el relato histórico de la sentencia, no se han determinado. Sobre este aspecto, existe acuerdo entre las partes, y la querella por estafa no se fundamentó en que tal desplazamiento patrimonial se hubiera producido con engaño por parte de Lucas. En dicho año de 1994, el acusado propone al recurrente saldar la deuda y para ello le ofrece una operación que consistía en la venta de 50 plazas de aparcamiento que poseía a través de una sociedad controlada por el mismo, operación que generaría beneficios para ambos, acuerdo inicial que produce la retirada de la circulación de cuatro cheques librados por el acusado en los que se instrumentalizaba parte de la deuda. Las plazas de garaje se hallaban gravadas con una hipoteca, la que se comprometió a cancelar el acusado; en garantía de tal cancelación se otorgó por Lucas un contrato de opción de compra sobre otros inmuebles, fijándose el ejercicio de la opción en una cantidad muy baja de precio, en atención al compromiso anterior, de manera que si éste se incumplía por parte del deudor, el acreedor podría hacerse con la propiedad de tales inmuebles con un precio sensiblemente inferior a su valor, porque el resto, hasta el precio real, se integraba en la deuda de la que era acreedor. Al no cancelar la hipoteca el acusado, las plazas fueron subastadas, y entonces, Daniel, pretendió realizar la opción de compra, a la que se opuso Lucas, en el correspondiente proceso civil, alegando caduicidad de la acción y minusvaloración, esgrimiendo la excepción de rescisión por lesión en el precio. No se conoce el resultado de tal procedimiento civil, porque de inmediato se presenta la querella criminal que da origen a este proceso penal.

Analizando ahora los motivos del recurso, por medio del segundo, y por la vía autorizada por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se pretende una modificación del "factum", que no se concreta en que términos exactos se postula, pero que vendría a incorporar al relato histórico una hoja manuscrita (obrante al folio 12 de la causa) y en la que existen una serie de anotaciones, que son explicadas en el desarrollo del motivo, y que no suponen más que la propuesta que Lucas le hace a Daniel acerca de la venta de las 50 plazas de parking, y el modo de distribuirse los beneficios en función de la distinta participación que ambos poseen en "Marpal Medic, S.L." (el querellante en un 84 por 100 y el querellado en un 16 por 100). Se equivoca cuando dice el recurrente que en esta hoja "le hizo creer al Sr. Daniel que tenía un comprador para las plazas de parking", porque tal "hoja" no acredita tal existencia de comprador, sino la forma de proceder a su enajenación en el precio, cada una, de 2.500.000 pesetas, en la más favorable de las interpretaciones que pueden concederse al recurrente. De esta manera llega a afirmar el autor del recurso que "el engaño supone asegurar la existencia de un comprador en los términos que resultan del documento por él mismo suscrito". Al no ser esto cierto, el motivo no puede prosperar.

El tercer motivo del recurso, formalizado por el mismo cauce casacional que el anterior, pretende variar el "factum" invocando como documento literosuficiente el contenido de la demanda de ejercicio de la opción de compra formulada por MARPAL MEDIC, SL contra EL ZOPILOTE SL, obrante al folio 224 de las actuaciones; dicho documento se encuentra ya incorporado al relato histórico de la sentencia recurrida, "pero no con efectos de acreditar la mendacidad del Sr. Lucas al negar".

Con este planteamiento, el motivo es improsperable de todo punto. Las alegaciones que se contienen en el mismo son más propias de un motivo por infracción de ley, al querer introducir una inferencia consistente en que tal opción de compra (tal y como fue diseñada y firmada por ambas partes) "escondía un defecto formal que le daba la posibilidad en su día de oponer frente al Sr. Daniel la acción de rescisión por lesión si éste ejecutaba la opción de compra, lo que así hizo según consta en su escrito de contestación a la demanda de ejercicio de la opción de compra (folio 229)". Ni tal inferencia cabe dentro de un motivo por "error facti", ni puede siquiera llegar a sostenerse ésta, porque como se relata en el desarrollo del motivo, el acreedor estuvo de acuerdo en tal suscripción, pues "para mantener el interés del Sr. Daniel en la operación, el Sr. Lucas le ofreció una opción de compra sobre dos viviendas en Barcelona, por precio de 52.500.000 pts., de los cuales 50.000.000 pts. se daba por pagados y 2.500.000 pts. se hacían constar en la escritura, con el pacto de que si el Sr. Lucas atendía la hipoteca que gravaba las plazas de parking, la opción de compra no se ejercitaría". Así lo aceptó Daniel, al punto de parecerle evidente - según palabras textuales del recurrente-, que el deudor satisfaría la hipoteca, pues en otro caso ejecutaría la opción. De modo que no existió engaño alguno, sino un error de cálculo de previsiones por parte del querellante; al no resultar finalmente así, no dando lugar a que se haya pronunciado la jurisdicción civil hasta el momento, o por lo menos no consta ni se ha alegado por nadie tal respuesta, el motivo no puede prosperar.

El motivo cuarto, por idéntico cauce casacional, invoca como documentos a estos efectos casacionales una certificación del Ayuntamiento de Barcelona que acredita que tales plazas de aparcamiento no estaban legalizadas, y un requerimiento del querellado "en el que se reclama la documentación necesaria para la legalización del parking". Con ello pretende corregir el recurrente no el "factum", sino una frase alojada en los fundamentos jurídicos, por medio de la cual, en opinión de aquél, se tacha de falta de diligencia la actuación de Daniel, intrascendente para la resolución de los autos. Es claro que el motivo invocado, viabilizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no permite una consecuencia como la pretendida, intentando corregir discursos argumentales propios de un fundamento jurídico, de manera que el motivo tiene que ser desestimado.

El quinto motivo del recurso, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el art. 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestiona la omisión de determinados aspectos que se citan en el "factum" y lo contrapone con las argumentaciones jurídicas que se contienen en los fundamentos de derecho sexto y séptimo de la sentencia. En concreto la omisión "que se hace relativa a toda la operación de adquisición de 50 plazas de parking, a la promesa de existencia de un futuro comprador y a la inexistencia del mismo".

Pues, bien, la vía utilizada por el recurrente no permite la integración de omisión alguna en el relato histórico de la sentencia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Finalmente, en el sexto motivo del recurso, formalizado por infracción de ley al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación de la doctrina del negocio civil criminalizado y del delito continuado, con cita del art. 74 del Código penal.

En primer lugar, hemos de entender que la primera parte de esta censura casacional supone la infracción legal, por inaplicación, de los arts. 248 y 250 del Código penal, que fueron los esgrimidos por la acusación particular en la instancia, aunque ni se citan ni se analizan en el desarrollo del motivo. Y sin este referente previo, huelga hablar naturalmente de continuidad delictiva, que es el único aspecto que se baraja en la explicación escrita por el recurrente.

El recurrente por lo demás, no respeta los hechos probados en el desarrollo del motivo, en tanto éstos terminan por afirmar que "no ha resultado debidamente acreditado que por el acusado se utilizara maquinación o engaño suficiente para que el querellante realizara actos de disposición a favor del querellado a lo largo del año 1994".

Como bien dice la sentencia "in fine", y es ampliamente destacado por el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, para la concurrencia de un delito de estafa, supuestos los demás requisitos, faltaría el oportuno desplazamiento patrimonial originado con engaño del autor del delito. En el caso enjuiciado, el querellante es legítimo acreedor del acusado por medio de relaciones comerciales pasadas, sobre las cuales ninguna tacha de fraudulentas se ha opuesto por nadie. Los problemas se originan a la hora de intentar cobrar la deuda. El comportamiento del acusado, entonces, podrá ser constitutivo de otras modalidades delictivas, o podrá ser incardinable, como es lo normal, en dolo civil de incumplimiento contractual, pero sin un desplazamiento patrimonial originado mediante engaño, no existe delito de estafa. El acusado ofreció varias posibilidades jurídicas para satisfacer su deuda, que fueron aceptadas sucesivamente por el querellante, y que no llegaron a hacerse efectivas, bien por el comportamiento civilmente ilícito del deudor, o por la falta de impetración de tutela judicial del acusador particular, que ha preferido abandonar, al parecer, la reclamación civil para interponer la querella criminal para cobrarse. El único aspecto que podría justificar tal desplazamiento patrimonial, como bien dice el Ministerio Fiscal, sería la cancelación de los cheques a los que anteriormente hemos hecho referencia, pero éstos no son más que un derecho de crédito que prefirió cambiar Daniel por otro derecho de crédito, como la opción de compra o la entrada en el "negocio" de la venta de las plazas de aparcamiento (porcentaje del beneficio de un negocio inmobiliario), y dicho cambio no es propiamente un desplazamiento patrimonial.

Por las razones expuestas, procede desestimar el motivo.

Al proceder la desestimación de los recursos, deben imponerse las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), con la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

III.