STS, 27 de Febrero de 2004

Con fecha 8 de noviembre de 2000 por la Audiencia Nacional se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra resoluciones del Secretario de Estado de la Seguridad Social y del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, relativas a auditoria practicada a la entidad en relación con las operaciones y estados financieros del ejercicio 1995.

Notificada dicha Sentencia en debida forma, en 12 de diciembre de 2000 por la entidad Ibermutuamur se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia de la Audiencia Nacional 23 de enero de 2001 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

En 27 de febrero de 2001 por la entidad Ibermutuamur se interpuso recurso de casación al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.

Comparece como recurrido el Abogado del Estado en la representación que le es propia.

Mediante Providencia de 21 de mayo de 2002 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Abogado del Estado recurrido las alegaciones que convinieron al interes de la Administración a la que representa.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 24 de febrero de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de la Sala

Versa la Sentencia de la Audiencia Nacional sobre la que hemos de pronunciarnos ahora en casación sobre auditoria practicada a una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Por los servicios competentes del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se llevó a cabo auditoria respecto a las operaciones y estados financieros correspondientes a 1995 a una Mutua, que por cierto se había fusionado recientemente con otra entidad mutualista del mismo tipo. El informe final de la auditoria fue aprobado por la Secretaria de Estado para la Seguridad Social. Contra esta aprobación la Mutua interpuso recurso ordinario ante el Ministro de Trabajo y Seguridad Social que fue desestimado, y contra esta desestimación así como contra el acto originario se interpuso recurso contencioso administrativo.

La Audiencia Nacional desestimó el recurso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de la Sentencia se comienza aludiendo a la potestad de la Administración para practicar auditorias como la impugnada, con cita expresa de diversas Sentencias de este Tribunal Supremo y de las normas reglamentarias que sirven de fundamento a dicha potestad. Entre ellas se menciona el Reglamento de Colaboración de las Mutuas en la Gestión de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1509/1976, de 21 de mayo. Se destaca asimismo el carácter y naturaleza de la Mutuas que, según se dice, son en cierto modo Administración dados los fines que cumplen y el dato de que parte del patrimonio que administran pertenece a la Seguridad Social. De este modo se reitera el fundamento que tiene la practica de auditorias a estas entidades, refiriéndolo a los artículos 68 y siguientes y en especial al articulo 71.1 de la Ley General de la Seguridad Social, los cuales contienen previsiones que encuentran desarrollo en el Reglamento de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre.

Sólo después se alude a las circunstancias concretas del caso de autos, expresando que según la aprobación de la auditoria deben realizarse determinados ajustes de los asientos contables, y detallando que debe regularizarse el saldo de la cuenta de "Resultados a regularizar", de naturaleza acreedora de 84.333.698 pesetas. Asimismo se dispone en la auditoria que debe incorporarse al saldo de la subcuenta "Deudores diversos mutualistas" un importe de 86.268.323 pesetas. En cambio la Mutua demandante manifiesta su discrepancia y admite sólo un ajuste por la suma o importe de 3.688.627 pesetas.

Debe destacarse que, a diferencia de otros procesos en materia de auditorias, en este caso el debate no versa sobre los fundamentos jurídicos de la realización de las mismas, sino en concreto sobre la corrección de los ajustes ordenados, respecto a lo que se pronuncia la Sentencia ahora recurrida en los Fundamentos de Derecho siguientes. En ellos se examina la impugnación que realiza la Mutua de seis ordenes de ajuste de asientos contables formuladas en la auditoria, rechazándose la impugnación respecto a todas las ordenes de que se trata. Se declara además, en el Fundamento de Derecho anterior al que se refiere a las costas, que son conformes a derecho tanto la intimación de que no deben contraerse obligaciones sin disponer de créditos presupuestarios, como la orden de atenerse a la normativa reguladora en materia de gestión y administración económica.

Las ordenes de rectificación o ajuste de asientos contables que confirma la Sentencia se referían a los extremos siguientes. En primer lugar a la procedencia del pago a un trabajador de 67 años de 15 millones de pesetas de indemnización por despido. La Audiencia Nacional rechaza la impugnación de rectificación del asiento porque el Convenio colectivo aplicable admitía la jubilación a los 65 años o en fecha posterior si así se convenía con la empresa, sin aludir en este ultimo supuesto al pago de indemnizaciones. En segundo lugar se resuelve sobre la cuestión abierta por la Mutua respecto a la improcedencia que se declara en la auditoria del pago de 6.538.677 pesetas por complementos de pensiones, rebasándose así la cuantía máxima fijada al efecto en la Ley de Presupuestos. La impugnación se rechaza ya que, si bien la Mutua reconoce que se ha abonado un exceso de 3.509.602 pesetas, no tiene en cuenta otros extremos a los que se refiere el informe de la auditoria como son los complementos de pensiones y los pagos a personal que se jubiló antes de cumplir los 65 años.

La tercera orden de ajuste sobre la que versa el debate se refiere a los honorarios satisfechos a un trabajador de plantilla por el ejercicio de las mismas funciones profesionales (asesoría jurídica), ya remuneradas mediante un contrato laboral celebrado con el trabajador para realizar las mismas tareas. El ajuste se refiere a un concepto que importa 3.210.000 pesetas. En la Sentencia se entiende que en efecto asiste la razón al informe de la auditoria, pues el trabajador en cuestión duplicaba las funciones a llevar a cabo. Por otra parte se afirma que en cuanto a esta cuestión la Mutua está actuando contra sus propios actos, pues en una auditoria anterior se ordenó que se practicase ajuste por el mismo concepto y la Mutua lo aceptó sin formular reparos.

Otro ajuste que se ordena alcanza la cuantía de 15.079.039 pesetas. Se discute en este caso sobre unos contratos de arrendamiento de servicios de carácter administrativo general para realizar funciones equiparables a las que llevan cabo colaboradores habituales de la Mutua, sin justificar gestión de cartera ni asignación de empresas. Frente a la alegación de la entidad mutualista de que la gestión de estas personas se refería a todas las empresas asociadas de modo indistinto, y de que en ultimo caso el ajuste debe afectar sólo a las cantidades que excedan de las retribuciones de los colaboradores, se declara que debe estarse a la apreciación o indicación de la Intervención. La relación de empresas y las cuotas abonadas no indican que esas cuotas hayan sido gestionadas por las personas que tuvieron contratos de arrendamiento de servicios. Tampoco se han consignado las cantidades en liquidaciones complementarias de las directas efectuadas a los colaboradores. Se apunta, pues, por la Sentencia a que existe una duplicación de funciones y por ello de remuneraciones.

La quinta orden de ajuste afecta a los pagos realizados al personal de la Mutua misma y de la recientemente fusionada con ella en concepto de plus de actividad y de complemento de puesto especifico, así como de incentivos y gratificaciones. Las cantidades correspondientes ascienden a 43.313.484 pesetas. Se rechaza la impugnación de la orden de ajuste realizada por la Mutua porque la Orden de 2 de abril de 1984 aplicable a la materia excluye las contraprestaciones económicas por actuaciones de mediación o de captación de asociados, tanto si esas contraprestaciones se abonan a empleados propios de la Mutua como a terceros. En definitiva se entiende que no puede atenderse la alegación de la Mutua de que no se trata de mediación o captación de empresas, sino de mantener un contacto permanente con esas empresas para mayor eficacia de la colaboración. Se considera que los pagos realizados se encuentran prohibidos por la Orden y, a mayor abundamiento, de la prueba practicada se desprende que esos complementos y pluses no se percibían sólo por los trabajadores destinados en el Departamento de Promoción sino que las percibieron también empleados con destino en Departamentos distintos. De ello se desprende que no se trataba de mantener una relación continua de carácter general con las empresas asociadas.

Por ultimo la sexta orden de ajuste dispone que se incluyan en las provisiones para contingencias en tramitación fondos destinados a hacer frente a las obligaciones derivadas de recursos interpuestos por trabajadores en materia de invalidez, muerte y supervivencia. Frente a la alegación de la Mutua de que la Ley y el Reglamento aplicables se refieren a la actuación administrativa y no jurisdiccional, se destaca que el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, en su articulo 65.2 prescribe que la provisión en estos casos comprende la parte no reasegurada del importe presunto de las prestaciones pendientes. Considera la Audiencia Nacional que puede dictarse un acto que, por más que sea ejecutivo, ello no significa que sea ajustado a derecho. La provisión en estos casos debe incrementarse según entiende la Sentencia recurrida para dar cobertura al riesgo potencial que debe afrontar la Mutua, derivado de la pendencia del recurso en vía judicial.

De este modo se resuelven en sentido contrario a las pretensiones de la Mutua las cuestiones concretas planteadas, aunque se alude además a alguna otra sin duda de menos interes, sobre la que no versa este recurso de casación. Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Contra esta Sentencia recurre en casación la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales vencida en juicio en la instancia invocando hasta seis motivos, todos ellos al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional. Comparece como recurrido el Abogado del Estado en la representación que le es propia.

La Mutua actora en casación y su representación letrada no cuestionan en su recurso el fundamento jurídico de la practica de la auditoria, sino que impugnan brevemente las declaraciones de la Sentencia sobre cada uno de los ajustes de asientos contables ordenados. En el motivo primero, citando como infringido el articulo 3.1 en relación con el 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, el articulo 1256 del Código Civil, y una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se impugna la declaración de la Sentencia recurrida sobre la partida relativa al pago de 15 millones de pesetas a un trabajador jubilado a los 67 años. La argumentación que se mantiene es que, contra lo que afirma la Sentencia, el Convenio colectivo no prevalece contra la ley, y según el Código Civil no puede dejarse el cumplimiento de los pactos al arbitrio de uno de los contratantes. Pero el motivo debe ser desechado. La argumentación mantenida es correcta en cuanto a la validez del pacto celebrado con el trabajador de posponer la edad de jubilación y abonar una indemnización, pero ello no significa que el gasto sea imputable al patrimonio de la Seguridad Social cuando el pacto celebrado no se atiene al Convenio de manera estricta. La Mutua es libre de celebrar estos acuerdos, pero no de imputar las consecuencias económicas de los mismos a la Seguridad Social cuando suponen una actuación al margen de la normativa aplicable.

En el motivo segundo se mantiene también la infracción por inaplicación del articulo 1255 del Código Civil respecto al libre establecimiento de pactos y cláusulas Pero sin duda la argumentación no es pertinente y el motivo debe rechazarse, pues se refiere a los complementos de pensiones que dan lugar a que se exceda del limite establecido por la Ley de Presupuestos. Como acaba de decirse la Mutua es libre para hacer pactos en este sentido, pero ello no implica que el gasto deba ser soportado por el patrimonio de la Seguridad Social.

Asimismo en el tercer motivo de casación invocado se alega que han sido infringidos preceptos ya citados en los motivos anteriores, en concreto los artículos 1255 del Código Civil y 3.1,c) del Estatuto de los Trabajadores. El razonamiento debe seguir de modo paralelo el expresado respecto a motivos de casación anteriores que se han desechado o no acogido, como debe suceder también con éste.

Es desde luego conforme a derecho que, celebrado un contrato laboral con un contenido determinado, se excluyan de dicho contenido ciertas tareas que serán remuneradas aparte. Pero ello es cosa distinta de que tratándose de tareas del mismo carácter que las remuneradas por el contrato laboral o anejas a ellas, en el caso concreto de asesoramiento jurídico, a través de la cláusulas contractuales se pacte un complemento de remuneración a asumir por la Seguridad Social y no con cargo al patrimonio propio de la Mutua. Por otra parte en el motivo se guarda silencio sobre la declaración de la Sentencia de que en una auditoria anterior no se formuló reparo ninguno a una orden idéntica.

En cuanto al motivo cuarto se impugna la Sentencia recurrida por errónea interpretación del articulo 2º de la Orden de 2 de abril de 1984. Se trata de la orden de ajuste relativa a contratos de arrendamiento de servicios de carácter administrativo general, lo cual supone que los titulares de dichos contratos realizan funciones equiparables a las de los colaboradores habituales de la Mutua.

La argumentación de la entidad mutualista es que las funciones se refieren a la gestión administrativa respecto a la totalidad de las empresas asociadas, y ello con independencia de la asignación de empresas a los contratados como colaboradores. Pero, como alega el Abogado del Estado, ello no desvirtúa la declaración de la Sentencia ya que todo apunta, y así se deduce del informe de la Intervención, a que se celebraron contratos de arrendamiento para funciones de algún modo análogas a las realizadas por los colaboradores habituales, aunque se refirieran a la totalidad de las empresas, y se liquidaron de modo diferente y no como complemento de las tareas directas de aquellos colaboradores. Así lo indica que la propia Mutua pretendió que el ajuste se hiciera sólo por la diferencia respecto a las retribuciones del personal colaborador. En cualquier caso lo cierto es que se hizo un asiento incorrecto y que los gastos correspondientes no deben ser soportados por la Seguridad Social, lo que conduce a que deba desecharse o no acogerse este motivo de casación.

En el motivo quinto también se cita como infringido el articulo 2 de la Orden de 2 de abril de 1984. El razonamiento de este motivo versa sobre los pluses de actividad y complementos específicos, siendo de notar que la Orden citada prohibe abonarlos por mediación y captación de clientes. Se discuten por la Mutua los hechos respecto a este punto concreto, lo que no es valido en casación, al mantener que no se trata de la mediación y captación de clientes sino de mantener un contacto permanente con las empresas asociadas. Pero al razonar de este modo no se desvirtúa la afirmación de la Sentencia de que ello entra dentro de la prohibición, ni la de que se perciben los pluses y complementos tanto por las personas destinadas en el Departamento de Promoción como en otros, cuyas funciones sin duda no se refieren en todos los casos a ese contacto con las empresas asociadas. Por ello debe rechazarse también este motivo de casación.

Por ultimo en el motivo sexto se mantiene que la Sentencia recurrida infringe por indebida interpretación el articulo 31.1 del Real Decreto 1509/1976, de 21 de mayo, así como el articulo 65.2 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento ahora vigente de Colaboración de las Mutuas con la Seguridad Social. El motivo se refiere a la necesaria inclusión en la partida o asiento de provisiones para contingencias en tramitación en los casos en que los trabajadores hayan interpuesto recursos judiciales, y por tanto cuando se discuta en dichos recursos sobre la cuantía de las cantidades a percibir cuando al haberse producido la invalidez o muerte de la persona o si se trata de las pensiones de supervivencia.

En este motivo se insiste en el razonamiento ya expresado, tanto en vía administrativa como ante el Tribunal a quo, en el sentido de que la fijación de la cantidad correspondiente a abonar en los distintos supuestos corresponde a la Administración. Se afirma que en cambio la declaración de la auditoria y luego la Sentencia recurrida desplazan las facultades para la fijación de las cantidades correspondientes a los Tribunales de Justicia. Es de tener en cuenta que la Sentencia declara al respecto que el articulo 65.2 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, prescribe que la provisión debe comprender la parte no reasegurada del importe presunto de las prestaciones. Asimismo declara la Sentencia que ello implica que debe aumentarse la provisión para cubrir el riesgo potencial de la Mutua.

Ahora bien en cuanto a este motivo debe acogerse la alegación de la entidad mutualista. Al respecto deben considerarse dos extremos. De una parte que la Mutua alega, aunque su razonamiento no es totalmente claro, que existe una diferencia entre la regulación anterior del Real Decreto 1509/1976 y la vigente del Real Decreto 1993/1995. Así es en efecto, pues resulta más completa la regulación del Real Decreto de 1995, aplicable a la auditoria del ejercicio de 1995 en virtud de lo establecido en su Disposición Transitoria Novena. Por otra parte no se desprende de los autos como parece deducirse de la Sentencia que la parte no reasegurada del importe presunto de las prestaciones comprenda la que exceda del reconocimiento de cantidades fijadas en vía administrativa. Asimismo es de tener en cuenta que el articulo 65.2 del citado Real Decreto no se refiere expresamente a la provisión por contingencias relativas a prestaciones cuya cuantía esté pendiente de fijación en vía judicial, como tampoco lo hace el articulo 63, números 1 y 2, al que se remite el citado precepto.

Pero además lo cierto es que en un supuesto como el presente hemos de estar a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que se contiene en nuestra reciente Sentencia de 24 de febrero de 2004, dictada en un recurso de casación para la unificación de doctrina. En dicha Sentencia, que sigue el criterio jurisprudencial de otras anteriores, se declara que la provisión o reserva para contingencias en tramitación debe hacerse según criterios de racionalidad contable respecto a la cuantía y certeza de las previsiones, partiendo de la existencia de propuestas definitivas. Se citan al respecto las derivadas de los informes de las Unidades Medicas de Valoración. Se mantiene además por la Sentencia que venimos citando que la consignación por costes de la contingencia final ha de excluir previsiones futuras fundadas en circunstancias aun no constatadas. Por ello sólo cabe reconocer como prestaciones presuntas las que han sido objeto de reconocimiento por parte de la Administración, pero no otras que pudieran resultar de la eventual estimación posterior de un recurso jurisdiccional, no sólo cuando las prestaciones hayan sido denegadas, sino también cuando se trata de supuestos en que se solicita una prestación mayor. En tales casos las pretensiones legitimas de los recurrentes no suponen por sí mismas datos objetivos suficientes, por lo que no existiría certeza contable en unas provisiones realizadas para cubrir las estimaciones que fuesen consecuencia de la estimación de recursos jurisdiccionales.

Todo ello conduce a que deba acogerse este motivo sexto de casación, puesto que no es conforme a derecho a tenor de la legislación aplicable y nuestra doctrina jurisprudencial la declaración de la Sentencia recurrida sobre la provisión para contingencias en la que deban abonarse prestaciones cuyo importe definitivo esté pendiente de reconocimiento judicial.

Puesto que hemos acogido el motivo sexto de casación aunque se hayan rechazado los anteriores, procede casar la Sentencia recurrida, lo que implica debemos resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante la Audiencia Nacional.

No obstante, de los Fundamentos de Derecho anteriores ya se desprende cual debe ser nuestra resolución de dicho recurso. En efecto el citado recurso debe estimarse parcialmente en cuanto que no es conforme a derecho la inclusión en la contabilidad de provisiones para hacer frente al pago de cantidades por contingencias cuyo importe se encuentre pendiente de la resolución de un recurso judicial.

Por el contrario el recurso, como también se desprende de los Fundamentos de Derecho anteriores, debe desestimarse en cuanto a los demás extremos.

No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.