STS, 30 de Mayo de 1994
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 2156/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Serafin , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta) que le condenó por delito de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Puente Méndez.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Gandía, incoó procedimiento abreviado con el número 86 de 1992 contra Serafin y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta) que, con fecha seis de abril de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Dichas sumas apropiadas son las siguientes: 12.298 ptas. correspondiente a Luis Francisco ; 175.420 ptas. de María Esther ; 14.618 ptas. de Rodrigo ; 9.367 ptas. de Fidel ; 40.000 ptas. de Estela ; 165.688 ptas. de Andrés ; 88.800 ptas. de Paloma ; 25.317 ptas. de Pellgar S.L.; 38.442 ptas. de Juan Pedro ; 4.638 ptas. de Silvio ; 4.683 ptas. de Isidro ; 36.771 ptas. de Dolores ; 65.000 ptas. de Luisa ; 50.000 Pts. de Trinidad ; 68.661 de Beatriz ; 33.782 ptas. de Ildefonso ; 17.760 ptas. de Braulio ; 40.464 ptas. de Jesus Miguel ; 37.956 ptas. de Margarita ; 60.000 ptas. de María Rosario ; 70.000 ptas. de Carlos Manuel ; 219.784 Ptas. de Oscar y 32.000 ptas. de Flora , lo que totaliza 1.311.494 ptas. en que se ha visto perjudicada la Tesorería de la Seguridad Social.
Posteriormente devolvió ese importe a dicha Tesorería.>> 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Elévese al Gobierno la oportuna exposición, sin perjuicio de ejecución de la presente, una vez firme, afin de que decida lo pertinente por entender este Tribunal que la pena aplicada es notablemente excesiva, atendidos el grado de malicia y el daño causado por el delito.
Declaramos la insolvencia del acusado Serafin aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor.
Contra la presente sentencia puede interponerse recurso de casación, preparándose ante este mismo Tribunal en el plazo de cinco días>>.
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- Con fecha ocho de abril de mil novecientos noventa y tres se dictó Auto de aclaración con la siguiente Parte Dispositiva:
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Serafin , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó su recurso alegando el motivo siguiente:
UNICO MOTIVO.- Por la infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 396 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando el único motivo presentado, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Miguel Angel Dolcet, en nombre y representación del acusado, quien mantuvo su recurso. El Minnisterio Fiscal impugnó el recurso interesando su desestimación.
El acusado, como Jefe de la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la ciudad que el "factum" cita y refiere, se hizo para su beneficio con un total de un millón trescientas once mil cuatrocientas noventa y cuatro pesetas (1.311.494 ptas.) correspondiente a las cantidades cobradas, por deudas a la Seguridad Social, a distintas personas o entidades, veintitrés en total, las que fueron reintegradas luego, mucho después del término de diez días señalado en el artículo 396, in fine, del Código Penal.
El problema debatido en la instancia, también en la casación, es exclusivamente jurídico en tanto que, dada la conformidad respecto de los hechos acaecidos, unicamente se debate la proyección jurídica que a los mismos corresponde. Mientras que la sentencia impugnada habla de la malversación de caudales públicos del artículo 394.3 del Código, siguiendo así el criterio en su día defendido por la acusación pública, la representación procesal del acusado, por el contrario, sostiene la vigencia de la figura delictiva contenida en el artículo 396 de igual Ley sustantiva. De ahí que el único motivo de casación interpuesto por el acusado, en la vía casacional del artículo 849.1 procedimental, denuncie la indebida inaplicación del artículo 396 acabado de referir.
La nota distintiva entre los artículos 394 y 396 es ciertamente difusa, a veces hasta confusa. La naturaleza jurídica de la malversación de caudales públicos, su concreta definición o la distinción con otras figuras más o menos afines, ha suscitado siempre serias dudas cuando no verdadero desconcierto a la vista de tantas posturas y tantos criterios contrapuestos, doctrinales o jurisprudenciales (ver, entre otras, las Sentencias de 5 de marzo y 18 de noviembre de 1992).
Tratándose como se trata de una infracción cualificada por el abuso de confianza estatal, u oficial, y buscandose en cualquier caso la protección de distintos y diversos intereses económicos de los también distintos y diversos éntes públicos, la existencia jurídica de la infracción requiere de varios requisitos: a) un funcionario público como sujeto activo, con la excepción que en el artículo 399 se establece; b) unos caudales o efectos públicos, susceptibles de evaluación económica, como objeto material sobre el que sedesarrolla la actividad delictiva; y c) la especial relación del sujeto activo con el objeto que aquél ha de tener a su cargo o a su disposición por razón de sus funciones, en último caso como administrador o tenedor, quizás también con la concurrencia de inexcusables deberes de conservación, custodia y aplicación de los fondos a fines específicos determinados.
En una primera y esencial interpretación, la diferenciación entre sustraer los caudales de un lado, y aplicar a usos propios o ajenos dichos caudales y efectos de otro, parte necesariamente de cual sea la intención del agente. Si en la conciencia del autor subyace la intención de una definitiva apropiación, se consumará el artículo 394, porque el "animus rem sibi habendi" se constituye definitivamente con lo que es el objeto del delito. Si unicamente prevaleció el uso más o menos duradero, entonces primará la figura del artículo 396, ya que en ese supuesto se erige en elemento también cualificador el simple deseo de uso y utilización tansitorio, efecto y consecuencia, en suma, del "animus utendi", bien entendido que la transitoriedad implica el propósito de devolución se lleve o no a cabo la misma .
Y es que son numerosas las resoluciones dictadas por la Sala Segunda en esta cuestión, pero no siempre coincidentes cuando se trata de identificar el dolo de uso con la existencia del reintegro . En contra de la tesis más generalizada, algunas resoluciones (Sentencias de 10 de mayo de 1987 y 9 de febrero de 1989) admiten la posibilidad de asumir la figura delictiva, clásica, del artículo 394 aún a pesar de que después se reintegre el producto objeto de la malversación en el término legal previsto, en atención al elemento psicológico que en la conciencia y en la mente del agente condiciona todo su comportamiento exterior, dejándose entonces de lado ese reintegro que, de no darse o ser tardío, unicamente debe originar consecuencias reales en la responsabilidad civil (Sentencia de 6 de junio de 1986). Es así que, finalisticamente hablando, el deseo de la definitiva apropiación o la intención de un simple goce temporal , marcan la distinción entre la malversación propia y la malversación impropia.
Se impone pues la labor interpretativa de los jueces, dentro de lo que ha de ser un auténtico juicio de inferencia, con objeto de examinar la mente y el deseo íntimo del agente a la hora de cometer la infracción. La dificultad es extrema si se tiene en cuenta que ese propósito aparece escondido, salvo espontánea manifestación, en lo más profundo del ser humano, razón por la cual ha de acudirse a cuantos datos, "ex ante" o "ex post", se hayan movido alrededor de la conducta criminal.
El motivo se ha de desestimar porque el propósito de restitución o el propósito de apoderamiento definitivo aparece clarificado por la propia actividad, reiterada, del acusado. En el caso de ahora tanto las diversas partidas apropiadas en distintos momentos, a modo de delito continuado, como la tardanza en restituir lo sustraido (que quierase que no es un factor que sirve para el análisis de esa conducta), determinan la finalidad que guiaba todo cuanto venía haciendo el aquí recurrente. En esa línea es fácil colegir que si poco después de las apropiaciones no se produjo restitución alguna, siendo como es en esa fase inicial cuando el propósito restitutorio se manifiesta de manera voluntariamente espontánea, quiere decir ello que la presunción de tal propósito reparador queda desvirtuada por la actitud contumaz , con lo que la lícita inferencia judicial de los jueces de la instancia fue correcta al deducir la consumación del delito tipificado en el repetido artículo 394 en tanto que faltaría, para aplicar el 396, el propósito evidente de esa tan reiterada restitución (ver la Sentencia de 9 de febrero de 1989).
La restitución posterior, que podría haber incidido en la concurrencia de alguna circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal, acaecida en febrero de 1993, cuando los hechos ocurrieron en 1991, no afectaría nunca a la pena impuesta por impedirlo el último párrafo del artículo 396.
No obstante lo expuesto es cierto que esa excusa atenuatoria inspirada en razones de política criminal cuando no en puros intereses económicos que el artículo 396, "in fine", comporta, obliga la más de las veces a examinar las circunstancias del supuesto concreto, quizás incluso a examinarlas bajo un criterio restrictivo en favor del reo, punto de vista que en este caso no podía amparar los derechos del acusado dada la deducción lógica antes señalada.
El daño al servicio público ahora originado con las sucesivas sustracciones, junto al entorpecimiento que las mismas propiciaron en la efectividad de la recaudaciñón por cuotas debidas a la Seguridad Social al acusado encomendada , significan, en conclusión a lo expuesto, la certeza del juicio de valor insito en la resolución de la Audiencia (ver las Sentencias de 27 de mayo, 8 de julio, 23 y 24 de noviembre y 13 de diciembre de 1993). Más aún, el motivo carece de practicidad si se tiene presente que la reparación
:Hp2.postrera , después del término señalado por el precepto penal, hace inviable el cambio de la pena por el recurrente instada.
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FALLO Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Serafin , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta), de fecha seis de abril de mil novecientos noventa y tres, en causa seguida al mismo, por delito de malversación de caudales públicos, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruíz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
