ATS, 12 de Diciembre de 2002
| Ponente | D. LEONARDO BRIS MONTES |
| Número de Recurso | 2408/2002 |
| Procedimiento | Inadmisión |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil dos.
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2001, en el procedimiento nº 552/2001 seguido a instancia de Ritacontra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre invalidez, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 16 de abril de 2002, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de junio de 2002 se formalizó por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de octubre de 2002 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
En el presente recurso se cuestiona la determinación de la profesión habitual que debe considerarse a efectos de una declaración de incapacidad permanente total, cuando ha habido un cambio de actividad, invocándose como sentencia de contraste la de la Sala, de 7 de febrero de 2002 (rec. 1595/2001).
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, 23 de septiembre de 1998, 30 de junio de 1999, 2 de julio y 28 de septiembre de 1999).
En el supuesto de la sentencia recurrida se trata de una trabajadora, almacenera profesional oficial 2ª desde el 18 de octubre de 1999, que causa baja por incapacidad temporal el 10 de noviembre de 1999, y que con anterioridad a esa prestación había venido trabajando como hostelera autónoma. La misma padece una protusión discal L5-S1 con compromiso del receso izquierdo, espondilosis lumbar-tendinitis cálcica incipiente a nivel del supraespinoso, con movilidad limitada a la flexión extensión (distancia dedos suelo 20 cm., Lasegue izquierdo a 45º) y limitación a la flexión extensión en el hombro derecho.
La sentencia recurrida, confirmando el criterio de la instancia precedente, declara a la actora y en este momento recurrida en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de almacenera profesional oficial 2ª, estimando que debe ser esta la profesión a tener en cuenta, por ser la que se desempeñaba en el momento del hecho causante y a pesar de llevar desarrollándola tan solo un mes, añadiendo que "no se ha dado por probado ... que la profesión de hostelera autónoma haya sido la profesión preferente en el último año, por lo que no puede estarse a la misma".
Por su parte, en el supuesto de la sentencia de contraste se trata de una trabajadora que estuvo prestando servicios como dependienta desde 1971 hasta 1995, y que tras un período de desempleo trabajó por cuenta propia como administrativa durante cuatro meses, desde diciembre de 1997 hasta que pasó a una situación de incapacidad temporal, a cuyo término se objetivó una pérdida de la capacidad de hablar de manera continuada o en tono o intensidad alta que la incapacitaba para la primera de las profesiones indicadas pero no para la segunda.
Para la aplicación del artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, conforme al cual se entiende "por profesión habitual ... aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez", la Sala entiende que deben computarse los doce meses anteriores al inicio de la incapacidad temporal con exclusión del período en el que la trabajadora estuvo en situación de desempleo, durante el cual no se desempeño actividad profesional alguna, por lo que en el supuesto debatido "la profesión que debe considerarse habitual de la asegurada es la desempeñada durante más de veinticinco años como dependienta, y no la desarrollada por cuatro meses como administrativa".
Tal y como se precisa en la precedente providencia de 3 de octubre de 2002, de lo expuesto y descrito se desprende la ausencia de la identidad y la contradicción alegadas, toda vez que "en el supuesto de la sentencia recurrida se declara que no ha quedado probado que la actora y recurrida hubiera desempeñado la actividad de hostelera autónoma con carácter preferente durante el año anterior al hecho causante, a diferencia de lo que se reconoce en el supuesto de la resolución de contraste, con exclusión del período de desempleo, que tampoco consta en el supuesto ahora debatido".
Ello no quiere decir, como parece deducirse de las alegaciones evacuadas por la Entidad recurrente en el trámite previo de admisión, que la inidentidad se base en la diferencia de profesiones acreditadas en cada supuesto, sino que el criterio mantenido por la sentencia de contraste, en el sentido de apreciar como profesión habitual a considerar a efectos de la declaración de incapacidad permanente total la prevalente en los doce meses anteriores al hecho causante, con exclusión del período de desempleo intermedio al desarrollo de las dos ocupaciones concurrentes, no resulta contrario al pronunciamiento adoptado en la resolución recurrida, en la que se declara que no se ha probado que la profesión anterior al hecho causante fuera preferente en el año anterior y por ello se opta por la profesión desempeñada en ese momento.
Por lo expuesto y de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
LA SALA ACUERDA:
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 16 de abril de 2002, en el recurso de suplicación número 566/2002, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao de fecha 13 de noviembre de 2001, en el procedimiento nº 552/2001 seguido a instancia de Ritacontra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre invalidez.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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