STS, 11 de Mayo de 1999
| Ponente | D. ARTURO FERNANDEZ LOPEZ |
| Número de Recurso | 4392/1997 |
| Procedimiento | Recurso de casación. Unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Miguel Carrillo Villén, en nombre y representación de D. Marcos, contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 1997, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, al resolver el recurso de suplicación formulado por el mismo frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Málaga, de fecha 4 de abril de 1995, dictada en autos sobre invalidez, seguidos a instancia de D. Marcos, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.
Se ha personado ante esta Sala en concepto de recurrido el Procurador D. Luis Pulgar Arroyo, en la representación que tiene acreditada
Con fecha 5 de septiembre de 1997 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- Que debemos estimar y estimamos en parte el Recurso de suplicación promovido por DON Marcosfrente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Ocho de los de Málaga y Provincia frente al I.N.S.S. y la T.G.S.S. en reclamación de Invalidez Permanente, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia en el sentido de declarar al actor en situación de invalidez Permanente Total para su profesión habitual de peón de albañil con una base reguladora de 12.312 pesetas con efectos económicos del 20 de enero de 1994, con los incrementos, mejoras y revalorizaciones que le correspondan, condenando al I.N.S.S. y a la T.G.S.S. a estar y pasar por esta declaración".
La sentencia de instancia dictada el 4 de abril de 1995 por el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Málaga contenía los siguientes hechos probados: "1º. El actor, nacido el día 12-3- 37 y domiciliado a efectos de citaciones y notificaciones en Málaga, figura afiliado y en alta a la Seguridad Social con el número NUM000, inscrito en el Régimen General, siendo su progresión habitual la de peón de la construcción.- 2º. En fecha 20-1-94 la U.V.M.I. emitió dictamen facultativo.- 3º. En fecha 15-3-94 la C.E.I. propone que el actor no se encuentra en situación de invalidez permanente, en ninguno de sus grados.- 4º, La Dirección Provincial del INSS en fecha 16- 9-94 desestima la reclamación previa interpuesta por el actor en fecha 13-6-94 contra la Resolución de 6-5-94.- 5º. El actor padece poliartrosis, enfermedad pulmonar obstructiva crónica, intolerancia a hidratos de carbono y amputación del segundo dedo de la mano derecha a nivel de la falange proximal.- 6º. La base reguladora mensual del actor asciende a la cantidad de 12.312 pesetas".
La parte dispositiva de esta sentencia dice: "FALLO: Desestimar la demanda de prestaciones de invalidez promovida por D. Marcoscontra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS, absolviendo a dichos demandados de la pretensiones del actor".
El Letrado D. Miguel Carrillo Villén, en nombre y representación de Marcos, preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga. y, emplazadas las partes, y remitidos los autos, formalizó en tiempo y forma el trámite de interposición del presente recurso, articulando los siguientes motivos: Sobre la contradicción alegada: Señala y aporta como sentencia contradictoria con la hoy impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga el 7 de marzo de 1997. Sobre la infracción legal cometida en la sentencia recurrida: Aduce las siguientes infracciones: Interpretación errónea del artículo 47 del Reglamento 1408/71 de las Comunidades Europeas, ya que la sentencia que se recurre aplica indebidamente el apartado d) del artículo 47 que comprende a la legislación española, como sistema en los que el cálculo de las prestaciones se lleva a efecto "sobre una base de cotización media". Razona lo que estima oportuno sobre el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.
Evacuado el traslado de impugnación por la representación del INSS; el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo informe en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso; e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 5 de mayo de 1999, en el que tuvo lugar.
Frente a la resolución del I.N.S.S. en vía previa que declaró que el actor no se encontraba en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados, el actor -que había prestado sus servicios y cotizado parte en España y parte en Alemania- formuló demanda en la que solicitaba de forma principal que se le declarase en situación de invalidez permanente absoluta y subsidiariamente en la de invalidez permanente total. Para ambos casos señaló determinada base de cotización, que fue rectificada en escrito posterior de ampliación a la demanda, fijando en primer lugar la de 36.881 pesetas si se atendiese al criterio de las bases máximas y de forma subsidiaria la de 24.741 pesetas para el supuesto de atender a las bases medias.
La sentencia de instancia desestimó la demanda por entender que el actor -dadas las secuelas que padecía- no se encontraba en ningún grado invalidaste. No obstante señaló en su hecho probado 6º que la base reguladora mensual del actor es de 12.312 pesetas, añadiendo en su fundamentación jurídica que corresponde a la calculada por el I.N.S.S. conforme a lo dispuesto en el artículo 47-4-d) del Reglamento Comunitario 1408/71; esto es, atendiendo a las bases de cotización reales durante los 8 años anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española.
Formulado recurso de suplicación por el actor, fue estimado -en parte- por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Málaga- que dictó sentencia el 5 de septiembre de 1997 declarando que el actor se encontraba en situación de invalidez permanente total, pero mantuvo que la base reguladora era la ya indicada de 12.312 pesetas.
Contra dicha sentencia de suplicación interpone el actor el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aquieta al grado invalidante reconocido en suplicación, pero muestra su disconformidad con la base reguladora aplicada, si bien solicita que, atendiendo a las bases medias, se fije en cuantía de 24.741 pesetas, descartando en este trámite la aplicación de las bases máximas. Formula al efecto dos motivos:
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En el primero solicita que esta Sala admita la adición al relato fáctico solicitada en su recurso de suplicación relativa a la determinación de los salarios reales percibidos en Alemania durante el periodo 1973-77; pretensión revisoria que fue rechazada en la sentencia impugnada.
Presenta como sentencia contradictoria, respecto de este motivo, la dictada por la misma Sala de Málaga de 7 de marzo de 1.997. No se puede aceptar la existencia de contradicción porque la sentencia de contraste invocada no fue alegada en el escrito de preparación, porque este recurso no tiene por finalidad revisar los hechos probados ni efectuar una nueva valoración de los mismos y porque el recurrente no impugnó el hecho probado 6º antes aludido.
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En el segundo motivo invoca como contradictoria la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 1.995 que, ante un supuesto fáctico y jurídico sustancialmente idéntico -aunque referido a la prestación de jubilación- llegó a conclusión distinta en cuanto que -reiterando doctrina anterior de esta Sala- entendió en síntesis que en el caso del trabajador migrante se debían tener en cuenta no las bases de cotización mínimas ni medias, sino las medias. En este aspecto hay que reconocer que existe la contradicción aducida.
Sobre el fondo del asunto el recurrente denuncia "la interpretación errónea del artículo 47 del Reglamento 1408/71 de las Comunidades Europeas, ya que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que se recurre aplica indebidamente el apartado d) del referido artículo, y en cambio no aplica el apartado c) del referido artículo 47 que comprende a la legislación española, como sistema en los que el cálculo de las prestaciones se lleva a efecto "sobre una base de cotización media".
Sobre este particular hay que poner de relieve -siguiendo la reciente sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 1.999 (recurso 309/97)- que el artículo 47-1-e) del Reglamento de la C.E.E. 1408/1971, tal como había quedado redactado por el Acta de Adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa a las Comunidades Europeas (B.O.E. de 1 de enero de 1986), establece que cuando el cálculo de la prestación se haya de efectuar "atendiendo a una base de cotización media", como acontece en España, se "determinará dicha base media en función únicamente de los períodos de seguro cumplidos bajo la legislación de dicho Estado"; conforme a esta norma, única que se podía tomar en consideración a dichos efectos en relación a nuestro país en aquellas fechas, era totalmente válido y lícito sostener que el cálculo de la pertinente prestación se tenía que realizar sobre las bases medias de cotización correspondientes a la categoría profesional del interesado que estuviesen vigentes en España en los años inmediatos anteriores a la fecha de la jubilación; criterio éste que mantuvo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias dictadas en aplicación del referido precepto, de las que pueden citarse las de 15 y 25 de octubre de 1993 y 4 de enero de 1994, y las hoy alegadas como de contraste de 30 de enero de 1995. Pero al publicarse el Reglamento 1248/1992, la situación varió palmariamente, puesto que no sólo el referido apartado e) del art. 47-1 pasó a ser identificado con la letra g), sino que además se modificó el Anexo VI del Reglamento 1408/1971, incluyendo en la letra D del mismo, relativa a España, en su número 4, las siguientes disposiciones: "a).- En aplicación del art. 47 del Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española"; "b).- La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza". Y estos detallados y claros mandatos, rompen la línea interpretativa del art. 47-1-e) (ahora apartado g) que venía propugnando la Sala, pues las declaraciones de los mismos, muy precisas y explícitas, impiden que se puedan tomar en consideración, a los efectos del cálculo de la pensión teórica española, las bases medias de cotización de los últimos años trabajados por el interesado en el extranjero; como ha puesto de relieve la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1999, dictada en Sala General (recurso 2062/96), una vez conocida la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 17 de diciembre de 1998, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por esta Sala sobre el particular.
Por último hay que resaltar que en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina el recurrente no invoca en ningún momento la aplicación al caso de autos del Convenio hispano- alemán de Seguridad Social como posible norma más favorable, por lo que esta Sala no puede entrar en su examen.
Por todo lo cual, oído al Ministerio Fiscal, se debe desestimar el recurso.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado D. Miguel Carrillo Villén, en nombre y representación de D. Marcoscontra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de fecha 5 de septiembre de 1.997, recaída en el recurso de suplicación número 1198/95 de dicha Sala. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Arturo Fernández López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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