STS, 1 de Junio de 1999
| Ponente | D. AURELIO DESDENTADO BONETE |
| Número de Recurso | 1328/1998 |
| Procedimiento | Recurso de casación. Unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Procurador Sr. Morales Price y defendido por Letrado, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 5 de febrero de 1.998, en el recurso de suplicación nº 2159/95, interpuesto frente a la sentencia dictada el 28 de marzo de 1.995 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, en los autos nº 1080/94, seguidos a instancia de Dª Soledadcontra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre viudedad.
El 5 de febrero de 1.998 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, en los autos nº 1080/94, seguidos a instancia de Dª Soledadcontra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre viudedad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: "Que debemos de estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Soledadcontra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo de 28 de marzo de 1.995 revocandola y declarando que las bases computables de la prestación de viudedad reconocida a la actora han de corresponder a las bases medias de cotización del periodo elegido por aquella y al que antes se hizo referencia, subsistiendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de la pensión en los referidos términos".
La sentencia de instancia, de 28 de marzo de 1.995, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La actora, Soledad, nacida el 4-1-39 y con D.N.I. nº NUM000, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001. ----2º.- Fallecido su esposo el 28-12-92, la actora solicitó del INSS el 13-1-93 pensión de viudedad, que le fue reconocida mediante resolución de fecha 2-8-94 en los términos siguientes: a) fecha de efectos 29-12-92, b) porcentaje de pensión el 45% y prorrata con cargo a España el 26,05%, c) base reguladora de 2.990 ptas. mensuales, para cuyo cálculo tomó el INSS el periodo de 28-4-68 a 27-4-70 y las bases mínimas de cotización: 270 ptas. en los 3 días de abril de 1968, 2790 ptas. en mayo 2700 en junio, 5.100 en julio, 3.100 en agosto y octubre, 3.000 en septiembre y noviembre, 5.100 en diciembre, 3.286 ptas. en enero, marzo, mayo, agosto y octubre de 1969, 3.180 ptas. en abril, junio, septiembre y noviembre, 2.986 ptas. en febrero, 5.406 ptas. en julio y diciembre, 3.286 ptas. en enero y marzo de 1970, 2.180 en febrero y 2.862 ptas. en abril, d) aplicación de las revalorizaciones desde 1-4-70, e) 351 ptas. de pensión inicial, 5.490 ptas. mensuales de pensión revalorizada y, con 2.549 ptas. de mínimos, 8.489 ptas. de pensión mensual a pagar en 1.994, f) asimismo, el INSS le abonó en 1.992 por complemento de residencia (art. 50 Reglamento 1408/71) 22.197 ptas., en 1.993 le abonó 176.344 ptas. y no se lo reconoció en 1.994. ----3º.- El 4-10-94 interpuso la actora reclamación previa, impugnando la base reguladora, el período tomado para su cálculo y la prorrata a cargo e España y solicitando el abono de la pensión sobre una base reguladora de 188.888 ptas. mensuales, reclamación que le fue desestimada por silencio administrativo. ----4º.- El causante trabajó y cotizó en España como peón 3.259 días entre el 1-9-57 y el 27-4-70; en Francia cotizó 1.080 días entre el 16-5-63 y el 31-12-65 y en Alemania cotizó 8.190 días entre el 13-3-70 y el 28-12-92. ----5º.- La actora percibe pensión de viudedad de Alemania desde el 1-1-93 en cuantía de 7.312,68 francos. ----6º.- En el periodo de 1-1-90 a 31-12-91, que la actora pretende elegir para el cálculo de la base reguladora, su esposo percibió en Alemania 48.165 marcos en 1.990 y 48.668 marcos en 1.991, promediando en pesetas 290.434 ptas. mensuales en 1.990, 291.194 ptas. mensuales hasta el 31-8-91 y 298.014 ptas. mensuales de 1--9-91 a 31-12-91. ----7º.- Agotada la vía previa administrativa, la actora presentó demanda el 9-12-94 reclamando una pensión de viudedad en cuantía del 45% de una base reguladora mensual de 144.447 ptas., con un porcentaje a cargo de España del 26,01% y efectos desde el 29-12-92, sin perjuicio e las mejoras y mínimos legales".
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por Soledad, debo condenar y condeno al INSS y a la TGSS a que le abonen la pensión e viudedad con un porcentaje a cargo de España del 26,01% y por edad el 45% de la base reguladora que resulte de tomar en el periodo de 28-4-68 a 27-4-70 las bases de cotización medias previstos por la legislación española para peones mayores de 18 años, bases que han de ser revalorizadas desde el 27-4-70, y con efectos desde el 29-12-92, así como, en su caso, le abonen los complementos por mínimos que procedan legalmente en razón de la residencia de la actora en España, todo ello con las mejoras y revalorizaciones que procedan, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a los demandados".
El Procurador Sr. Morales Price, mediante escrito de 26 de marzo de 1.998, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de octubre de 1.995.
Por providencia de esta Sala de 3 de abril de 1.998 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 26 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.
La pensión de viudedad de la actora por el fallecimiento de su esposo acaecido el 28 de diciembre de 1992 se calculó sobre una base reguladora de 2990 pts., lo que dio una pensión inicial efectiva a cargo de la Seguridad Social española de 351 pts. mensuales, que, con las revalorizaciones correspondientes y la aplicación de la garantía por mínimos, quedó fijada en 8.489 pts. mensuales. Según precisa la sentencia de instancia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social había calculado la base reguladora tomando las bases mínimas del período comprendido entre el 28 de abril de 1968 y el 27 de abril de 1970, que corresponde a las últimas cotizaciones realizadas en España. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, señalando que han de aplicarse las bases medias del mismo período. Este pronunciamiento es parcialmente revocado por la sentencia recurrida para señalar que el período debe ser el comprendido entre el 1 de enero de 1990 a 31 de diciembre de 1991 y contra esta decisión recurre la Entidad Gestora, aportando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de octubre de 1995, que para una pensión de jubilación causada con efectos de 1 de febrero de 1993, considera que no es de aplicación el Convenio Hispano-alemán, sino el Reglamento 1408/1971, en la redacción del Reglamento 1248/1992, y establece que el cálculo de la pensión teórica española debe realizarse a partir de las últimas cotizaciones realizadas en España.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 45, 46 y 47.1.g) y Anexo VI, letra D), punto 4, del Reglamento 1408/71, en la versión del Reglamento 1248/92, en relación con el artículo 9 de la Orden de 13 de febrero de 1.967, para sostener en síntesis que la base reguladora de la prestación ha de calcularse de acuerdo con las bases reales del asegurado inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española y no de acuerdo a las bases medias de cotización correspondientes al periodo anterior al hecho causante.
El motivo no puede estimarse. En el presente caso el que recurre es el Instituto Nacional de la Seguridad Social y es este un dato fundamental, que determina que, a diferencia de lo que ocurría en el caso resuelto por la sentencia de 10 de marzo de 1.999 (recurso 2062/96), la Sala pueda entrar en la consideración de las normas del Convenio Hispano-alemán negativamente (es decir, para excluir una impugnación que las vulnere). En efecto, mientras que en el caso decidido por aquella sentencia el carácter extraordinario del recurso impedía que se apreciase la existencia de una infracción que no había sido propuesta a través del correspondiente motivo de recurso, no sucede lo mismo en el presente caso, en el que lo que no puede la Sala es apreciar una infracción que, con independencia de la norma que aplica la sentencia recurrida, no se ha producido en realidad, porque el fallo impugnado es en definitiva correcto de conformidad con lo establecido en la doctrina de esta Sala y en la propia sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 17 de diciembre de 1.998.
Ello es así, porque, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea citada en relación con la sentencia del caso Rönfeldt, el Convenio Hispano-alemán ha de aplicarse con preferencia al Reglamento 1408/1971 y al Anexo VI.D.4 del mismo en la redacción del Reglamento 1242/1992, cuando contenga una regulación más favorable, y esta preferencia se produce en este caso, pues, de acuerdo con la doctrina de esta Sala (sentencias de 10, 15 y 16 de marzo de 1.999, en relación con la sentencia de 15 de octubre de 1.993), el artículo 25.1.b) del Convenio resulta más favorable en la medida en que establece el cálculo sobre bases medias del periodo anterior al hecho causante. Este precepto es aplicable a la actora, porque el causante ejerció su actividad laboral en Alemania desde 1972 a 1992 (hecho probado cuarto).
Procede, por tanto, la desestimación del recurso, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal y sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido el organismo recurrente el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 5 de febrero de 1.998, en el recurso de suplicación nº 2159/95, interpuesto frente a la sentencia dictada el 28 de marzo de 1.995 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, en los autos nº 1080/94, seguidos a instancia de Dª Soledadcontra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre viudedad. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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