STS, 9 de Noviembre de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN SAMPER JUAN |
| Número de Recurso | 4754/1998 |
| Procedimiento | Recurso de casación. Unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Dª María Teresa, contra sentencia de 9 de octubre de 1998 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Teresacontra la sentencia de 19 de septiembre de 1997 dictada por el Juzgado de lo Social de Málaga nº 4 en autos seguidos por Dª María Teresafrente a la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, sobre reclamación de cantidad.
Con fecha 19 de septiembre de 1997 el Juzgado de lo Social de Málaga nº 4, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se desestima íntegramente la demanda formulada por Doña María Teresa, absolviéndiose a la conserjería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía de las peticiones efectuadas en su contra".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "I.- Para la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, presta sus servicios Doña María Teresa, mayor de edad, con documento nacional de identidad número NUM000, con la categoría profesional de educadora de disminuidos. II.- La misma percibe una retribución bruta de 239.868 pesetas mensuales, de las que 57.496 pesetas corresponde al plus de peligrosidad. III.- Su centro de trabajo se encuentra en el Colegio Público Comarcal "san Juan", de Antequera, encomendándosele la atención de alumnos de 4 a 15 años de edad, afectados de dolencias psíquicas o físicas. IV.- En reclamación del plus de penosidad, por el periodo comprendido entre Enero a Diciembre de 1.996, formuló reclamación previa, sin que haya sido expresamente resuelta".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Doña María Teresaante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 1998, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de Dª María Teresacontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de Málaga de fecha 19 de septiembre de 1.997 en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra Consejería de Educación y Ciencia de la Junta d Andalucía, sobre Derechos y Cantidad, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".
Por la representación procesal de Doña María Teresa, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 26 de julio de 1996.
Por providencia de fecha 14 de abril de 1999, se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de noviembre de 1999, en el que tuvo lugar.
La sentencia recurrida en casación unificadora, dictada el 9 de Octubre de 1.998 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, y la citada en el recurso como referencial que procede de la misma Sala y esta fechada el 26-7-96, contemplan situaciones prácticamente iguales. Las demandantes de uno y otro proceso prestan servicios laborales para la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía con igual categoría profesional de "educadora de niños disminuidos" atendiendo a alumnos de 4 a 15 años de edad disminuidos físicos y psíquicos en Colegios Públicos de Antequera y Málaga respectivamente. Y las dos solicitaban el abono del "plus de penosidad" en función del trabajo que realizan. Conviene significar que en el caso de la sentencia de contrate se reclamó el periodo Febrero 93 a Enero 94 al amparo del art. 50 del IV "Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía" publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 19-1-93, y en la hoy recurrida la pretensión, limitada al año 1.996, se sustenta en el mismo precepto, pero del V Convenio Colectivo (B.O.J.A. de 13-12-96), si bien este ultimo, que no fue incorporado a los autos por las partes, se identifica en la sentencia solo por su numero ordinal sin mencionar, como es aconsejable en tales casos, la fecha del Boletín en que fue publicado. Pero ello no implica ninguna divergencia normativa relevante, pues la redacción del citado articulo 50 es literalmente idéntica en ambos pactos colectivos.
En el relato de hechos probados de la sentencia de contraste, que mantuvo inalterado el de instancia, consta que "la actora desarrolla en su trabajo diversas actividades que suponen un constante esfuerzo tales como subida y bajada de los alumnos del transporte escolar en brazos, atención en el comedor (alimentación, limpieza, etc.), cambios de postura y ayuda total o parcial en la realización de sus necesidades fisiológicas, aseo personal, etc.". El relato histórico de la sentencia recurrida es mucho mas parco, pues solo indica que la actora "tiene encomendada la atención de alumnos de 4 a 15 años de edad, afectados de dolencias psíquicas o físicas". No detalla pues las actividades concretas que realiza, mientras que la sentencia referencial si lo hace. Pero no por ello se rompe la identidad fáctica entre ambas sentencias, porque la extremada concisión de la recurrida se debe a que la Sala consideró conclusiva e intrascendente la revisión de los hechos probados que postulaba la trabajadora, pese a tener por valido el contenido del informe que ofrecía (obrante al folio 30 de las actuaciones), emitido por la Directora del Colegio y no cuestionado por la Consejería demandada. En dicho informe se hace constar que durante el año 1.996 "las actividades que realiza - la Sra. María Teresa- implican un gran esfuerzo físico" y a continuación se enumeran sus tareas concretas: "aseo, desplazamientos, comida y actividades extraescolares...de alumnos de educación especial con conductas irregulares". Ciertamente la primera afirmación suponía una conclusión que, dados los términos en que estaba planteado el debate, podía ser predeterminante el fallo y no debía, por ello, acceder al relato. Mas no ocurría otro tanto respecto de las tareas concretas realizadas cuya enumeración, de carácter puramente fáctico y necesaria para conocer el exacto contenido de la prestación de servicios, si debió incorporarse al relato de probanzas. Su ausencia no es óbice, sin embargo, para considerarla integrada en él, pues es doctrina unificada (Sentencias de 26 julio 1993, 19 de febrero 94 y 18 de abril de 95) que "cuando un motivo por error de hecho, que ha quedado patentizado con prueba idónea, se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intrascendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que tal revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala IV cuando considere que tiene la trascendencia que en suplicación se le niega". Son pues sustancialmente iguales los trabajos realizados habitualmente por ellas.
La sentencia citada como referencial estimó el recurso y condeno a la empleadora a abonar el plus reclamado, por entender que concurrían las circunstancias excepcionales que justifican su reconocimiento conforme al art. 50 del IV Convenio "ya que entre las funciones de los educadores especiales no se encuentra necesariamente el contacto directo, diario y durante toda la jornada laboral con los niños disminuidos y necesitados de la atención personal antes descrita, por lo que parece lógico que a los educadores que realicen esas funciones especificas se les compense con el abono del plus de penosidad, que precisamente viene a retribuir esos trabajos extraordinarios por las especiales características de los alumnos a su cuidado". Por el contrario, la sentencia que se recurre en casación unificadora, reconoce las condiciones en que la actora presta su trabajo, afirmando, en su fundamento segundo, que lo ejecuta "atendiendo a niños disminuidos físicos y psíquicos y realizando en su trabajo diversas actividades que suponen un constante esfuerzo y que sin duda son indudablemente dificultosas y aflictivas en la medida en que se orientan a la atención de menores con notables deficiencias". Pero desestima el recurso y rechaza la pretensión de abono del plus, por entender que "no concurren las circunstancias excepcionales que justifican el reconocimiento del plus de penosidad ya que sus tareas son las propias y ordinarias de la categoría profesional de la actora, ya que entre las funciones de las cuidadoras (sic) de esta clase de pacientes se encuentra necesariamente el contacto directo, diario y durante toda la jornada laboral con los niños disminuidos y necesitados de la atención personal descrita".
Es evidente pues que las sentencias contrastadas superan plenamente el juicio de contradicción que exige el art. 217 LPL como presupuesto de recurribilidad, pues ante litigantes en idéntica situación y respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, han llegado a pronunciamientos opuestos. Y ello permite pasar al examen de la infracción legal denunciada.
Con amparo procesal en el art. 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, la recurrente reprocha la infracción del art. 50 del V Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, en relación con el art. 5.b) del Decreto 2.380/73 de 17 de Agosto y con el principio constitucional de igualdad de las partes ante la Ley. La controversia se centra, por consiguiente, en determinar el contenido y alcance que deba darse al art. 50 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía y su Anexo. La sentencia recurrida acoge de modo explícito la tesis sustentada en juicio por la Consejería demandada de que las tareas que la trabajadora realiza son propias de la categoría profesional para la que fue contratada. Y niega el derecho de la actora, por entender que el plus de penosidad reclamado solo debe abonarse, por mandato del art. 50 del Convenio Colectivo y del art.5.b) del Decreto 2.380/73 de 17 de Agosto, en circunstancias de excepción y no por la realización del trabajo ordinario y propio de la categoría que se ostenta.
El art. 50 del Convenio establece en su número 1 que: "los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias que lo justifiquen". Es pues correcta la afirmación que realiza la sentencia de que, de acuerdo con la regulación convencional, la excepcionalidad de las tareas realizadas es la condición determinante del abono del plus. Conclusión que se alcanza del propio contenido del precepto, sin necesidad de reforzarla, como hace la sentencia recurrida, acudiendo al art. 5 de Decreto 2380/73 sobre Ordenación del Salario que condicionaba la percepción del plus de penosidad a que las características del trabajo o la forma de realizarlo, comportasen una "conceptuación distinta del trabajo corriente". Porque, amen de que dicho Decreto agoto su vigencia por mandato de la Disposición Derogatoria Unica de la Ley 11/94 de 19 de Mayo, sus reglas no pueden aplicarse en el concreto caso que se examina ni tan siquiera con valor meramente orientador pues, por respeto a la autonomía colectiva, es obligado estar a los criterios expresamente previstos en el art. 50 del Convenio, que son suficientes por si mismos para dar solución al tema sin necesidad de acudir a pautas interpretativas externas, y fueron fijados libremente por las partes negociadoras en uso de las facultades que les confiere el actual art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores en orden a disciplinar el contenido, el importe y las condiciones de percepción del referido plus así como su posible carácter consolidable.
No obstante lo dicho, el pronunciamiento desestimatorio no fue acertado. Las tareas de atención física antes enumeradas que viene realizando la actora no son propias de su categoría profesional de educadora, al menos mientras el Convenio Colectivo no se las atribuya expresamente. Cabe afirmarlo así porque:
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La categoría de educador/a es típicamente docente y, como enseña el Acuerdo de regulación de categorías que rige desde el 4-11-85 (B.O.J.A. de 15-11-85), esta prevista en los sucesivos Convenios de la Junta tanto para la educación especial (con denominación de educador de disminuidos) como para la enseñanza ordinaria; y, en ambos casos, el art. 12 del Convenio la encuadra, a efectos retributivos, en el Grupo Profesional II para el que exige una titulación mínima de diplomatura universitaria o equivalente reconocida por el Ministerio de Educación y Ciencia.
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La categoría de cuidador/a se contempla en el ya citado Acuerdo de 1.985 solo dentro de la Educación Especial -- no así en la enseñanza ordinaria, posiblemente porque en esta ultima no existe necesidad de prestar a los alumnos la asistencia funcional permanente que si precisan los disminuidos físicos y psíquicos que reciben educación especial - y esta encuadrada en el Grupo Profesional IV del que, de acuerdo con el art. 12 del Convenio, forman parte los trabajadores con titulo de bachiller elemental o equivalente. Sus funciones aparecen detalladas en el posterior Acuerdo de 10-6-86 (B.O.J.A. del 24-6-86), también regulador de categorías profesionales y vigente como el anterior, dada la remisión que a tales Acuerdos ha realizado siempre el correspondiente art. 13 de todos y cada uno de los cinco Convenios Colectivos sucesivamente suscritos por la Junta en relación con las definiciones correspondientes a las distintas categorías profesionales.
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Entre las funciones que deben ejercer los cuidadores, el Acuerdo enumera las de "atención en ruta, atención en limpieza y aseo, atención en comedor, atención en vigilancia nocturna y colaboración en vigilancia de las clases y de los recreos". En definitiva funciones - que el propio acuerdo califica de complementarias, con referencia sin duda, a las propias de los profesores o educadores -- de permanente cuidado físico de los niños, muy distintas de las específicamente docentes propias del educador encargado de su formación y que, sin embargo, fueron desempeñadas por la actora durante el periodo reclamado.
El colofón que de lo anterior se deriva es evidente. Solo respecto de los cuidadores de educación especial puede afirmarse, como hace la sentencia recurrida (y como esta Sala IV señalo también en su sentencia de 24 de Noviembre de 1.997 dictada en caso muy similar) que "entre sus funciones se encuentra necesariamente el contacto directo, diario y durante toda la jornada laboral con los disminuidos físicos y psíquicos necesitados de la atención personal, siendo tales actividades inherentes a su profesión y categoría profesional". Si pese a ello la sentencia desestima la demanda, se debe solo a una incongruencia interna en que incurrió sin duda por error. Pues constando en su relato histórico que la actora es educadora - categoría indisentida por la Consejería demandada y que aparece además en el contrato y las hojas de salario que se aportaron a los autos - el único argumento que le lleva a fundamentar el rechazo de la pretensión ejercitada, esta referido de modo explícito al cuidador/a que como acabamos de ver es categoría profesional inferior y distinta de la de educador, y tiene encomendada expresamente las funciones de asistencia física. Por consiguiente, mientras la actora lleve a cabo esas funciones que en la actual regulación convencional no son propias de su categoría profesional de educadora, estas - como acertadamente concluyo la Sala en su anterior sentencia de 26-7-96 -- habrán de calificarse de excepcionales y generadoras del derecho al plus de penosidad que el art. 50 del Convenio regula en su nÚmero 1, en cuantía del 20% de su salario base, establecida por el nÚmero 3. del propio artÍculo.
De lo expuesto en los fundamentos anteriores debe concluirse que la sentencia recurrida ha quebrantado la unidad en la aplicación e interpretación del derecho y que la doctrina correcta es la aplicada por la sentencia dictada por la propia Sala de lo Social de Andalucía, en igual sede, el día 26 de Julio de 1.996 que reconoció a la compañera de la hoy recurrente, y por los mismos trabajos que esta realiza, el plus de penosidad que reclamaba. Por consiguiente, como señala el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto debe ser estimado, y casada y anulada la sentencia dictada por la referida Sala el día 9 de Octubre de 1.998. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, procede revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda, para condenar a la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía a que abone a Doña María Teresala cantidad, no discutida en su importe, de 340.665 pesetas en concepto de plus de penosidad correspondiente a todo el año 1.996. Sin costas (art. 233.1 LPL).
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Dª María Teresa, contra sentencia de 9 de octubre de 1998 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, que casamos y anulamos por la que se resuelve el recurso de suplicación contra la sentencia de 19 de septiembre de 1997 dictada por el Juzgado de lo Social de Málaga nº 4. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, revocamos la sentencia de instancia y estimamos la demanda, condenando a la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía a que abone a Doña María Teresala cantidad de 340.665 pesetas en concepto de plus de penosidad correspondiente a todo el año 1.996. Sin costas (art. 233.1 LPL).
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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