STS, 3 de Diciembre de 1996

El 27 de noviembre de 1.995 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona, en los autos nº 570/95, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reclamación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Íñigo contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 1.994 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en el procedimiento nº 458/94, seguido a instancia de Íñigo contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes".

La sentencia de instancia, de 19 de octubre de 1.994, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El demandante es beneficiario de una pensión de jubilación de Régimen de Autónomos desde 1-11-81, conservando la titularidad del negocio. ----2º.- Mediante informe suscrito por el Inspector Sr. Humberto el 3-7-87 se comunica a la Tesorería General de la Seguridad Social lo siguiente: "en 3-7-86 el Inspector Sr. Francisco hace constar en un informe que el titular de la empresa trabaja con frecuencia en el local. Que el 23-2-87 el controlador laboral Bartolomé comprueba que dicho titular va a salir del local para realizar gestiones vinculadas al negocio. Que en 10-3-87 el Inspector que suscribe pudo comprobar que el titular de la empresa estaba trabajando en el local de referencia. Que el mencionado trabajador declaró al Inspector actuante que percibe prestación de jubilación por el Régimen Especial de Autónomos desde 1.981". En el propio conforme se propone el alta de oficio en el RETA del Sr. Íñigo con efectos de 23-2-87 y acta de liquidación al Régimen General por el trabajador D. Emilio , hijo del demandante. ----3º.- Por resolución de la Tesorería con fecha de salida 19-10-87 se notifica al hoy demandante, "de acuerdo con la instrucción que nos cursa la Inspección de trabajo, proceder a su alta de oficio en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos con efectos de 23-2-87". El 9-11-87 el Sr. Emilio presenta escrito alegando que la actuación de Tesorería es consecuencia del informe de la Inspección que motivó las Actas de Infracción NUM000 y NUM001 y el acta de liquidación NUM002 , las cuales no eran firmes. Añadir que no realizaba más que algunas funciones inherentes a la titularidad de su negocio. De este escrito se da copia a la Inspección, "rogando sirvan informarnos si, a la vista de las alegaciones formuladas por el interesado, se desvirtúan lascausas que motivaron dicha alta". El inspector Sr. Humberto realiza un mero informe señalando "que efectivamente esta Inspección ha podido comprobar de manera reiterada y por diferentes funcionarios de esta Inspección que la actividad desarrollada por D. Íñigo no solamente es la derivada de la titularidad del negocio, sino que realiza tareas directas de producción en el taller de artes gráficas, extremo fácilmente comprobado por los efectos que la tinta genera en las manos del que trabaja". Por consiguiente estima que debe mantenerse el alta de oficio en el Régimen de Autónomos, "y que únicamente debería anularse la misma si la Autoridad Laboral procede a anular el acta de infracción NUM000 que se sigue en este expediente". Por ello Tesorería, contesta al Sr. Emilio mediante escrito con fecha de salida de 27-4-88 en el sentido de que no procede anular el alta a nombre del Sr. Emilio , si bien no procede, de momento, la suspensión de la pensión de jubilación, al resultar cierto que no es todavía firme el acta de infracción NUM000 . ----4º.- El acta de infracción NUM000 dio lugar a la resolución de 24-2-88, confirmando en alzada, resolución que por la que se imponía la pérdida que de la prestación de jubilación desde 23-2-87, fue impugnada ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia por el hoy demandante, dando lugar al recurso 164/92 que finalizó por sentencia de 29-10-93 por la que se declaraba la nulidad de dichas resoluciones por falta de cobertura legal de las normas en virtud de las que se impuso aquella sanción. ----5º.- El acta de infracción NUM003 dio lugar a la resolución de 28-1-88 que impuso una sanción de 50.000 ptas. por infracción, del artículo 64.1 de la Ley General de la Seguridad Social por no haber dado de alta, en el Régimen General de su hijo Emilio . Dicha resolución fue impugnada en vía contencioso-administrativa (recurso 163/92), recayendo sentencia el 9-12-93 por lo que se anulaban dichas resoluciones, apreciando la falta de una pormenorizada descripción en el acta de las circunstancias fácticas exigidas por el artículo 22.4 del Decreto 1860/75, por lo que su eficacia se ve enervada por las pruebas que confirman la baja como empresario del recurrente, su jubilación. ----6º.- El acta de infracción NUM001 dio lugar a la resolución de 28-1-88 imponiendo una sanción de 100.000 ptas. por falta de alta y cotización al RETA, fue también anulada por falta de cobertura legal de la norma sancionadora por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 17-1-94. ----7º.- El acta de liquidación de cuotas nº NUM002 dio lugar a la resolución de 21-3-88, confirmando la falta de afiliación del hijo hoy demandante, el cual figuraba en el alta de Autónomos. Como quiera que el acta se limitaba a hacer constar estrictamente "falta de afiliación o alta" incumplía lo preceptuado en el artículo 22 del Decreto 1860/75, siendo exigible en tal caso la concreción de los hechos por el Inspector, la sentencia del T.S.J. de 19-10-90 anuló aquella resolución por carecer el acta impugnada, en estas circunstancias, "de todo elemento que permita obtener conclusiones fiables sobre el particular". "Por el contrario - añade la sentencia- se han aportado determinados medios de prueba por parte del recurrente de los que se desprende su cese en la actividad de que se trata, tales como la comunicación de dicho cese, notificada en su día al INSS, así como la declaración de diversos testigos que mantuvieron relaciones comerciales con la empresa de autos". -----8º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 se

estimó la demanda interpuesta por D. Íñigo contra el INSS declarando la nulidad de la resolución del INSS por la que se acordaba la obligación de devolver 3.223.098 ptas. en concepto de percepción indebida de la pensión de jubilación del RETA, en base a que tal resolución tenía como marco fundamental la resolución administrativa que impuso la sanción de extinción de la prestación, resolución anulada en vía jurisdiccional. ----9º.- El 23-11-93, conocida aquella primera sentencia del T.S.J. de Cataluña, el Sr. Íñigo solicita la anulación del alta de oficio en el RETA con efectos de 23-2-87. La Tesorería contestó dicha solicitud mediante resolución de 10-1-94 señalando que no procedía la revisión de aquella resolución por ser firme. Contra dicha resolución interpuso escrito de reclamación previa. Mediante resolución de 17-3-94 se le reitera que no procede revisión alguna ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda interpuesta por D. Íñigo contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dicho organismo demandado de los pedimentos formulados en su contra".

El Letrado Sr. Zuñiga Pérez del Molino, mediante escrito de 17 de abril de 1.996, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Murcia de 31 de junio de 1.995, de Castilla y León (sede en Burgos) de 28 de marzo de 1.994, de Asturias de 21 de octubre de 1.991, de Castilla-La Mancha de 5 de julio y 8 de octubre de 1.993 y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1.992, 29 de mayo y 30 de junio de 1.995. SEGUNDO.-Se alega la infracción del artículo 3 del Decreto 2530/70, de 20 de agosto.

Por providencia de esta Sala de 16 de febrero de 1.996, se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

En la mencionada providencia se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertenciade que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencias de contradicción las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de mayo y 30 de junio de 1.995.

No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 26 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

En el presente recurso se plantean varios puntos de contradicción. El primero se refiere a la jurisdicción del orden social para conocer la pretensión deducida en la demanda sobre la anulación del alta de oficio del actor en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y aporta como sentencia contradictoria la de esta Sala de 30 de junio de 1995. Pero, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, no hay contradicción entre esta sentencia y la recurrida, porque en esta última se conoce sobre la impugnación de un acto de encuadramiento sin plantear cuestión alguna en relación con sus efectos retroactivos en orden a la obligación de cotizar, mientras que en la sentencia de contraste lo que se declara es que el orden social de la jurisdicción no es el competente para conocer de las pretensiones cuyo objeto real es la declaración de la inexistencia de obligación de cotizar en un determinado período de tiempo como consecuencia del reconocimiento de los efectos retroactivos de una baja.

El segundo punto de contradicción se refiere a los límites de la revisión de oficio de los actos declarativos de derechos por los organismos gestores de la Seguridad Social y se propone como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Burgos de 28 de marzo de 1994, que, aunque no ha sido seleccionada en el escrito de 1 de marzo de 1.996, ha de tenerse en cuenta por ser la única designada en este punto de contradicción. En esta sentencia se resuelve un caso, en el que se había practicado de oficio la baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y el alta en el Régimen General, supuesto claramente diferente del que se contempla en estas actuaciones, en el que no se ha revisado ningún acto previo de encuadramiento, sino que se ha producido un alta de oficio como consecuencia de la comprobación por la acción inspectora de un hecho nuevo: la realización de la una actividad profesional en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, aunque esa actividad sea posterior a la jubilación y baja en dicho régimen del actor.

El cuarto motivo del recurso se refiere a la improcedencia de la inclusión del actor en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y cita como contradictorias dos sentencias, por lo que, de conformidad con una reiterada doctrina y no habiendo elegido el actor, respecto a este punto de contradicción, entre ellas en el plazo que le fue concedido, hay que examinar únicamente la más moderna, que es la de la Sala de lo Social de Castilla-La Mancha de 8 de octubre de 1993, con la que no puede apreciarse la contradicción que se invoca, porque en ella se establece la falta de inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de una persona que prestaba servicios por cuenta ajena para una entidad de crédito y que, de forma esporádica, ayudaba a un familiar en el negocio de éste cuando se practicó una inspección; supuesto claramente distinto al que se contempla en estas actuaciones, donde el actor no tiene otro empleo, sino que es pensionista, y se aprecia la habitualidad de la actividad por la reiteración de las comprobaciones.

La contradicción alegada en el tercer motivo requiere un examen más complejo. En él se alega la infracción del principio que impone respeto a la cosa juzgada en su efecto positivo de vinculación en relación con las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que anularon las actas de infracción NUM000 (sanción de pérdida prestación de jubilación), NUM003 (falta de alta en el Régimen General del hijo del demandante), NUM001 (falta de alta y cotización del actor en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos), NUM002 (falta de afiliación y alta del hijo en el Régimen General, enero- mayo 1987). Se cita también la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, que revocó la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declaraba la obligación de devolver las percepciones indebidas por jubilación. La sentencia de la mencionada Sala de lo Contencioso- Administrativo de 29 de octubre de 1993 anuló la sanción impuesta en virtud del acta de infracción NUM000 por falta de cobertura legal de la tipificación de las infracciones en el Real Decreto 2387/1985, al no ser suficiente a estos efectos la previsión que contenía en su redacción inicial el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores. La sentencia de 9 de diciembre de 1.993 anuló el acta NUM003 por falta de concreción de su contenido, con pérdida de la presunción de certeza enervada por la prueba en contrario. La sentencia de 19 de octubre de 1990 anuló el acta NUM002 , por falta de concreción del acta y prueba de contrario del carácter no dependiente de la actividad del hijo. La sentencia de 17 de enero de1.994 anuló el acta 2681 por falta de tipificación legal de la infracción, al no cumplir esa exigencia los artículos 60 de la Ley General de la Seguridad Social, 4 del Real Decreto-Ley 10/1981, ni el 57 del Estatuto de los Trabajadores.

Para la sentencia dictada en la instancia en las presentes actuaciones, que se confirma en suplicación, las sentencias de 29 de octubre de 1993 y de 17 de enero de 1.994 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se fundan en la doctrina de la falta de cobertura legal de la tipificación de las infracciones y por ello no se pronuncian sobre el fondo del asunto en relación con el problema de si el demandante trabajaba o no en su taller de artes gráficas, sino que se cuestiona únicamente la falta de cobertura de las normas en cuya virtud se sancionó. Y en cuanto a las sentencias de 9 de diciembre de 1993 y 19 de octubre de 1990 se considera que se pronuncian sobre la situación en la Seguridad Social del hijo del actor y se fundan en la falta de concreción de las actas y en la existencia de indicios de actividad independiente de aquél. Por ello, la sentencia de instancia llega a la conclusión de que los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo no se ha pronunciado en realidad sobre si el demandante trabaja directa y periódicamente en tareas de producción de artes gráficas. Este criterio es el que, en definitiva, se confirma en suplicación por la sentencia recurrida. La sentencia que se aporta como contradictoria en este punto es la de esta Sala de 29 de mayo de 1995, pero lo que declaró esta sentencia es que la apreciación en una sentencia firme de la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes de un grupo en el marco de una reclamación de resolución de contrato desplegaba el efecto positivo de cosa juzgada en el segundo proceso, en el que se discutía la misma responsabilidad, pero en relación con una reclamación de cantidad, y ello porque, como señala la sentencia de contraste, para que se produzca el efecto positivo de la cosa juzgada no es necesario que exista una plena identidad en el objeto de la pretensión y basta con que se produzca "una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio". Ahora bien, en el presente caso lo que está en cuestión no es tanto la diversidad del objeto de las pretensiones deducidas en las dos órdenes jurisdiccionales, (resolución del contrato y reclamación de salarios), sino el propio contenido de la decisión en el ámbito del elemento prejudicial que actúa como vinculante para el proceso posterior. Lo que se afirma en las resoluciones impugnadas es que los supuestos determinantes del alta de oficio del actor no quedan afectados por las decisiones del orden contencioso-administrativo, porque éstas no se refieren al punto controvertido: en unos casos, porque la sanción se anula por no existir la necesaria tipificación legal y no porque se hubiere apreciado la ausencia de un trabajo por cuenta propia del actor, y en los otros casos porque la falta de precisión del acta impide que juegue la presunción de certeza respecto a la existencia de un trabajo por cuenta ajena del hijo del demandante.

En cuanto a la sentencia del Juzgado de lo Social de Barcelona de 25 de febrero de 1.994, es evidente que no podría tenerse en cuenta a efectos de la contradicción por tratarse de una resolución que no está comprendida en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. Se trata además de una resolución que se limita a revocar la reclamación del reintegro porque el acta de infracción NUM000 , en que se fundaba esa reclamación había sido anulada. Es claro, por tanto, que esta sentencia lo que acoge es el efecto vinculante de la decisión del orden contencioso- administrativo (el efecto de la anulación de la sanción de pérdida de las prestaciones sobre el requerimiento de devolución de esas prestaciones) y queda, por tanto, al margen de esta controversia, donde, siguiendo este criterio, la vinculación sólo se derivaría de una decisión del orden contencioso-administrativo que anulase el acta por no existir el presupuesto determinante de la inclusión del actor en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pero no de una declaración de nulidad por razones de cobertura legal del acto administrativo.

Hay que concluir, por tanto, que no se ha cumplido el requisito de la contradicción y, en consecuencia, procede desestimar el recurso sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.