STS, 23 de Octubre de 1995
| Ponente | D. ENRIQUE ALVAREZ CRUZ |
| Número de Recurso | 285/1995 |
| Procedimiento | Recurso de casación. Unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de mil novecientos noventa y cinco.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Procurador D. Carlos Jiménez Padrón y defendido por letrado, contra la sentencia dictada con fecha 16 de noviembre de 1994 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al conocer del de suplicación articulado por Dª Emilia, representada y defendida por la letrada Dª Mª Teresa Sánchez Vales, contra sentencia del Juzgado de igual clase núm. 33 de los de dicha capital, en el juicio sobre prestación de viudedad seguido por aquella contra Dª Consuelo, Don Vicente, Don Braulio, Don Romeoy Dª Palomay el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social.ANTECEDENTES DE HECHO
El 16 de noviembre de 1994 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en virtud de recurso de suplicación interpuesto contra la dictada por el Juzgado de igual clase núm. 33 de los de dicha capital, en los autos mencionados, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Emilia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, en fecha veintiséis de abril de mil novecientos noventa y cuatro, a virtud de demanda interpuesta por la citada recurrente contra Dª Consuelo, D. Vicente, D. Braulio, D. Romeo, Dª Paloma, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, sobre accidente, declaramos el derecho de la actora Dª Emiliaa percibir prestación de viudedad en la cuantía correspondiente, con efectos de tres meses anteriores a la fecha de la solicitud con cargo de la Herencia Yacente de D. Jose Francisco, con obligación del anticipo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en calidad de Fondo de Garantía de A.T. con derecho a resarcirse de su importe a costa de aquella".
La sentencia de instancia, contenía los siguientes hechos probados y fallo: "PRIMERO: Dª Emiliaes viuda de D. Lucioque falleció el 28-3-81 a consecuencia de las heridas infringidas por arma de fuego en incidente que tuvo lugar en dicha fecha y cuyos pormenores relata la sentencia de 21-1-83 de la Audiencia Provincial de Valladolid, confirmada por la de 4-7-94 del Tribunal Supremo, ambas cuyo contenido por obrar al ramo de prueba de la demandante se dan por reproducidas.- SEGUNDO: El fallecido actuaba como portero en los locales de la cafetería La 31 Real de Valladolid, propiedad de D. Jose Franciscoque falleció a su vez el 8-3-93, casado en su día con Dª María Antonieta, matrimonio declarado en situación de separación definitiva por sentencia de 22- 10-85 del Juzgado de 1ª Instancia 3 de Valladolid y del que nacieron cuatro hijos: Braulio, Paloma, Vicentey Romeo, los cuales junto con su madre renunciaron el 27-1-94 en escritura pública a la herencia que les pudiera corresponder del Sr. Jose Franciscoquién no otorgó testamento al momento del fallecimiento.- TERCERO: La actividad que desarrollaba D. Lucioen la cafetería La 31 Real consistía en la vigilancia de la puerta de acceso en horario de noche y cuando cesaba la actividad de restauración y se emprendía la llevanza en sus sótanos de juegos de cartas no autorizados, falleciendo como queda dicho en el hecho 1º probado cuando impedía el acceso de unos individuos que intentaron penetrar en el local con el fin de perpetrar un atraco.- CUARTO: Solicita el 21-6-93 la demandante pensión de viudedad con causa en el fallecimiento de su marido por entender que el mismo deriva de accidente de trabajo y se le deniega por resolución del INSS de 3-8-93 por no hallarse el causante en alta ni situación asimilada ni acreditar periodo mínimo de cotización de 500 días, e interpone reclamación previa el 16-9-93 que se desestima el 29-9-93.- QUINTO: La base mínima de cotización a la Seguridad Social en el momento del fallecimiento del causante asciende a 823 pesetas diarias", "previa estimación de falta de legitimación pasiva de los codemandados Dª María Antonietay sus hijos Vicente, Braulio, Palomay Romeo, desestimo la demanda formulada por Dª Emiliay absuelvo al INSS y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra".
Por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, con fecha 26 de enero de 1995, en el que se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley de Procedimiento Laboral, la contradicción existente entre la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y las dictadas por la propia Sala de Madrid en 28 de noviembre de 1989 y 3 de mayo de 1990.
Por providencia de esta Sala de fecha 18 de abril de 1995, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo y de los autos a la representación procesal de Dª Emilia, presentándose por la misma el correspondiente escrito.
Evacuado el traslado conferido, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 17 de octubre de 1995, en el que tuvo lugar.
Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, acogiendo el de suplicación interpuesto por la actora contra la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado, declaró el derecho de aquella a percibir prestación de viudedad a cargo de la herencia yacente de Don Jose Francisco, con obligación de anticipo por el INSS, en calidad de Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, si bien con derecho a resarcirse de su importe a costa de aquella.
La actora es viuda de Don Lucio, que actuaba como portero en los locales de una Cafetería propiedad del Sr. Jose Francisco-asimismo fallecido el 8-3-93-, y falleció el 28-3-81 a consecuencia de las heridas infringidas por arma de fuego cuando impedía el acceso a unos individuos que intentaban penetrar en el local con el fin de perpetrar un atraco. La actividad que el Sr. Luciodesarrollaba en la Cafetería consistía en la vigilancia de la puerta de acceso en horario de noche, cuando cesaba la actividad de restauración y se emprendía la de llevanza en sus sótanos de juegos de cartas no autorizados. Solicitada la pensión de viudedad, le fue denegada por el INSS en resolución de 3-8-93 por no hallarse el causante en alta ni situación asimilada ni acreditar periodo mínimo de cotización de 500 días.
El Juzgado rechazó la demanda, como ya se dijo, por entender que la realización de una actividad ilícita no podía dar lugar a la inclusión de quienes la ejerzan en el ámbito de la Seguridad Social. Pero la Sala de Madrid revocó esa sentencia, sobre la base de que la prestación de servicios del Sr. Lucio, por cuenta y orden del propietario de la Cafetería, tenía pleno encaje en el artículo 1º del Estatuto de los Trabajadores, con independencia de que en los sótanos de ésta organizara la empresa juegos de cartas no autorizados cuando cesaba la actividad de restauración; no porque la organización del juego por la empresa fuera ilegal tenía la relación jurídica del trabajador una causa ilícita, puesto que la cesión de sus servicios como tales no lo era, quedando por ello encuadrada esa relación en el artículo 61 de la Ley General de la Seguridad Social. Ello aparte, razonaba también la Sala, de que en la sentencia de instancia se exponían unos fundamentos que no se ceñían a las específicas causas de la resolución administrativa denegatoria, que no recogía la ilicitud de la causa de la relación jurídico laboral mantenida por el causante con el empresario.
En el recurso del INSS se invocan y aportan como sentencias supuestamente contradictorias las dictadas por la propia Sala de Madrid en 28 de noviembre de 1989 y 3 de mayo de 1990.
Ahora bien, la contradicción que por el actual artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral se exige para la viabilidad de este tipo de recurso requiere para su apreciación, como esta Sala viene reiteradamente declarando, que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales; y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que, respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, correspondiendo a la parte recurrente la carga de determinar, mediante una relación precisa y circunstanciada, la concurrencia de la contradicción alegada (artículo 221 de la Ley de Procedimiento Laboral).
Se dice en el recurso que son dos las cuestiones que se plantean. La primera de ellas es la de si un trabajador puede estar encuadrado dentro del ámbito de la Seguridad Social cuando presta servicios para una empresa que desarrolla una actividad ilegal. Y respecto a dicha cuestión se aduce como contradictoria la sentencia de 28 de noviembre de 1989.
La segunda cuestión, planteada con carácter subsidiario, consiste en determinar la responsabilidad del INSS en orden al pago de las prestaciones en supuestos derivados de accidente de trabajo, invocándose ahora como contradictoria la sentencia de 3 de mayo de 1990.
No existe, desde luego, la contradicción alegada respecto a la sentencia de 28-11-89. Se establece en ella como premisa fáctica que la Tesorería Territorial de la Seguridad Social requirió a una determinada empresa, de la que el actor era trabajador, a fin de que aportara las autorizaciones administrativas correspondientes para la venta de boletos de juego con premio, sin que la empresa las aportara, por lo que anuló su inscripción como empresa en la Seguridad Social y acordó asimismo dejar sin efecto el alta del actor en el Régimen General.
No hay entre los hechos de esta sentencia y los de la impugnada la igualdad sustancial que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. En el caso de la sentencia recurrida se deniega por la Administración una pensión de viudedad, sin que se lleve a cabo declaración alguna respecto a la inscripción de la propia empresa en la Seguridad Social. En la aportada quien litiga es un trabajador en activo, al que no se niega prestación alguna sino que se deja sin efecto su alta en el Régimen General, lo que significa que no coinciden tampoco las pretensiones. En esta sentencia se anula la inscripción de la empresa en la Seguridad Social, lo que no tiene lugar en la recurrida. La propia sentencia aportada declara paladinamente que lo resuelto por la Administración no es la baja, sino la anulación del alta inicial, revisando sus propios actos, para lo que cuenta con facultades de autotutela según reiterada doctrina jurisprudencial, no tratándose de pensionista; como efectivamente no se trata en este caso, pero sí en el que se contrapone.
De otra parte, el establecimiento donde el trabajador prestaba servicios, en el caso de la sentencia recurrida, era una Cafetería en la que se desarrollaba normalmente una actividad legal y en donde el juez de instancia, sin haber sido alegado por el INSS, ni debatido en el pleito, sitúa una actividad secundaria, la de los juegos de cartas, a la que en realidad era ajeno el fallecido, que desempeñaba funciones de portero. Caso distinto del de la sentencia aportada, donde se anula la inscripción de la empresa, en la que el actor tenía la categoría profesional de delegado, por no aportar las autorizaciones administrativas para la venta de boletos de juego con premio.
Pero es que, además de todo ello, el INSS no denegó la prestación, en el caso de las sentencia impugnada, por la posible ilegalidad de la actividad secundaria de la empresa, sino por la falta de requisito del alta o situación asimilada y la insuficiente carencia. Y esta indebida introducción en la sentencia de instancia de hechos no contemplados en el expediente administrativo fue, como ya se dijo, otra causa de estimación del recurso, ajena en absoluto a la legalidad o ilegalidad de la actividad de la empresa.
Se plantea la segunda cuestión, ya se dijo que con carácter subsidiario de la anterior, porque mientras la sentencia recurrida, si bien establece la prestación a cargo de la herencia yacente del Sr. Jose Francisco, impone al INSS la obligación de anticiparla, aun cuando con derecho a resarcirse de su importe a costa de aquella, la sentencia de 3 de mayo de 1990 no impone al INSS tal obligación.
Como acertadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal, falta respecto a esta cuestión -el Fiscal se refiere en realidad a las dos cuestiones- la relación precisa y circunstanciada de la supuesta contradicción, al no examinarse con el suficiente detalle, para compararlas con los de la impugnada, loa concreto hechos de la sentencia que a tal fin se aporta. Y aunque ello constituye motivo suficiente para el rechazo del recurso, conviene añadir que no hay tampoco contradicción en este caso, al concurrir dos circunstancias que eliminan la inexcusable igualdad sustancial de los hechos.
Ocurre, en primer término, que, en el caso de la sentencia ahora recurrida, el empresario era una persona física que falleció en marzo de 1993, antes de que recayese sentencia en el litigio, e incluso antes de la solicitud de la luego actora, constando en la sentencia la renuncia a la herencia por parte de los herederos del fallecido, Y, además de ello, en la sentencia de 3-5- 90 se trata también de una pensión de viudedad, más sucede que el causante de la misma era un súbdito sudanés. casado con española, que no disponía de permiso de trabajo ni estaba en consecuencia dado de alta en la Seguridad Social.
Y esta ausencia de contradicción, sin necesidad de examinar los otros requisitos a que alude el actual artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, conduce a la desestimación del recurso, tal como en su informe se postula por el Ministerio Fiscal y sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre costas, en virtud de lo dispuesto en los artículos 25 y 232.1 de aquella.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada con fecha 16 de noviembre de 1994 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al conocer del de suplicación articulado por Dª Emiliacontra sentencia del Juzgado de igual clase núm. 33 de los de dicha capital, en el juicio sobre prestación de viudedad seguido por aquella contra Dª Consuelo, Don Vicente, Don Braulio, Don Romeoy Dª Palomay el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social.
Devuélvanse las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Enrique Álvarez Cruz hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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