ATS, 9 de Diciembre de 2003

1. - Por la presente queja se pretende que se tenga por preparado recurso de casación contra una Sentencia dictada por la Audiencia que resolvía, estimándolo, el recurso de apelación interpuesto contra la recaída en primera instancia en un juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos adoptados en Junta de Comunidad de Propietarios. En la medida en que la Sentencia que se pretende recurrir en casación recayó en un juicio ordinario, seguido bajo la nueva regulación de la LEC 1/2000, es indiscutible el sometimiento al régimen de los recursos extraordinarios que ésta diseña, de conformidad con lo establecido en su art. 2, de manera que, al haberse sustanciado el proceso por razón de la materia, en virtud del régimen normativo aplicable al tiempo de iniciarse el pleito, el cauce de acceso al recurso de casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 que exige que la resolución del recurso presente interés casacional, por estar dicho cauce contraído a los juicios tramitados en razón a la materia, pues es reiterada doctrina de esta Sala, que los supuestos de recurribilidad contemplados en los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000 son distintos y excluyentes. Así pues, el examen de la recurribilidad en casación de la resolución impugnada se desplaza, en el presente caso, hacia la comprobación de la concurrencia del "interés casacional" que se invoca, ya que ese "interés casacional" constituye un presupuesto de recurribilidad cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, de modo que su existencia debe quedar acreditada en la fase de preparación del recurso, constatándose mediante la utilización de parámetros predominantemente objetivos -aquellos que emplean los arts. 477.2,3º y 479.4 de la LEC 1/2000- que revelen con racional suficiencia, ya en esa fase de preparación del recurso, la existencia de un conflicto jurídico real, al margen, claro está, de que la resolución que se pretende combatir por la vía casacional resulte desfavorable para quien recurre. Conviene señalar, al respecto, que la acreditación de dicho presupuesto le incumbe llevarla a cabo a la parte recurrente a la hora de preparar el recurso de casación, y que dicha carga conlleva la de hacerlo de la forma y con la extensión precisa para permitir verificar su verdadera presencia en esa fase del recurso, siempre bajo la superior consideración de que el interés casacional que objetiviza el ordinal 3º del art. 477.2 descansa en la finalidad de crear autorizada doctrina jurisprudencial sin renunciar, por supuesto, a la función nomofiláctica que es propia del recurso de casación, finalidad aquélla que no por ser indirecta reviste menor importancia, sino que, por el contrario, el legislador la ha erigido en fundamento mismo del recurso de casación. Así, la Exposición de Motivos de la nueva Ley procesal, tras caracterizar este interés como aquél transcendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, entiende que con las exigencias legales de justificación de dicho interés, en la fase de preparación, se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso; y ello sirve no sólo para evitar, como el propio preámbulo apunta, el riesgo de desconfianza y desacuerdo de las partes con las decisiones del tribunal sino también, desde otra perspectiva, para impedir que la parte pueda crear de manera artificiosa el interés del recurso mediante la cita de un precepto legal o norma jurídica claramente inaplicables al objeto litigioso, ya sea porque traiga a colación una ley, no retroactiva, posterior al nacimiento del derecho o relación jurídica controvertidos, ya porque la norma cuya infracción fundamenta el interés del recurso no se haya invocado en el pleito, ni resulte de aquéllas que, por ser naturalmente reclamadas por el sustrato fáctico de la pretensión ejercitada, fuesen aplicables de oficio por el tribunal sentenciador sin alteración de la "causa petendi". Además, es de la mayor importancia conocer en el momento de la preparación del recurso tanto la infracción normativa que se denuncia como el concreto interés casacional en que aquél se fundamenta, para juzgar acerca de la idoneidad de la vía impugnatoria de carácter extraordinario escogida, pues no puede utilizarse el recurso de casación para denunciar supuestas infracciones de naturaleza procesal, en línea interpretativa y de aplicación del art. 479.4 de la nueva LEC, en relación con los arts. 477.1 y 469.1 de la misma Ley, que esta Sala ha venido manteniendo en Autos, entre otros, de fecha 18 y 25 de junio, 2, 9, 16 y 31 de julio, 17 y 24 de septiembre, 8, 15 y 29 de octubre, 5, 19 y 26 de noviembre y 3, 17 y 30 de diciembre de 2002, así como de 21 de enero, 4, 11, 18 y 25 de febrero, 11, 18 y 25 de marzo, 1 y 8 de abril, 6 de mayo, 10 de junio y 1, 8, 15 y 31 de julio, 16 y 30 de septiembre, 21 de octubre y 11 de noviembre de 2003 (recursos números 590/2002, 528/2002, 503/2002, 613/2002, 733/2002, 570/2002, 388/2002, 2429/2001, 685/2002, 172/2002, 709/2002, 737/2002, 725/2002, 785/2002, 656/2002, 665/2002, 820/2002, 730/2002, 655/2002, 1034/2002, 842/2002, 914/2002, 1158/2002, 1087/2002, 1032/2002, 1120/2002, 1121/2002, 1388/2002, 1427/2002, 1386/2002, 1256/2002, 1378/2002, 115/2003, 109/2003, 175/2003, 296/2003, 860/2002, 1519/2002, 171/2003, 105/2003, 1357/2002, 386/2003, 771/2003, 817/2003, 630/2003, 824/2003, 1053/2003 y 913/2003), de manera que, en una consideración no estrictamente literal sino lógica y finalista de los arts. 477.2, 3º, 479.4 y 480 LEC 2000, debe concluirse que la ausencia total y manifiesta de un efectivo interés del recurso de casación debe llevar a la denegación de su preparación.

2. - La parte actora, hoy recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional por oposición de la Sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo, así como por la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Respecto a este último supuesto de interés casacional, se hace preciso señalar, que, en el caso concreto de la jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, la finalidad del recurso, tal y como se dejó sentado en los Autos de fecha 9 de abril y 19 de noviembre de 2002 (recursos 59/2002 y 885/2002), es crear una Doctrina por el Tribunal Supremo que supere una discrepancia, produciéndose un indirecto efecto unificador, viniendo el presupuesto constituido por la contraposición de criterios en relación con una misma cuestión jurídica, lo que hace preciso que los asuntos sean sustancialmente iguales y que exista una posición reiterada en un sentido y otra, también reiterada, en sentido diferente, pues si el Legislador alude a "jurisprudencia" es porque deberán existir de un mismo tribunal dos o mas Sentencias y de otro tribunal distinto otras dos o mas Sentencias en un sentido jurídico contrario, de ahí que esta Sala exija que se invoquen dos resoluciones de una misma Audiencia o Sección orgánica, contrapuestas a otras dos de diferente Sección orgánica, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, pues lo que constituye "interés casacional" no es la mera diferencia entre la Sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos jurisdiccionales, que ha dado lugar a esa "jurisprudencia contradictoria", que el legislador trata de evitar, configurando la vía del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 como un medio de unificación indirecto, según corrobora el art. 487.3 LEC, al mencionar el alcance de la Sentencia de casación en este caso (cfr. AATS de fecha 6, 13, 20 y 27 de noviembre y 4 y 18 de diciembre de 2001, y, asimismo, de fecha 22 y 29 de enero, 5 de febrero, 12 de marzo, 30 de abril, 28 de mayo, 18 de junio, 31 de julio, 17 de septiembre, 29 de octubre, 12 y 19 de noviembre, 3, 17 y 30 de diciembre de 2002, así como de fecha 25 de febrero, 4 de marzo, 1, 22 y 29 de abril, 10 de junio, 1, 18, 15 y 31 de julio, 16, 23 y 30 de septiembre y 21 de octubre de 2003 recaídos en los recursos número 1874/2001, 2014/2001, 2057/2001, 2232/2001, 2013/2001, 2252/2001, 2410/2001, 2446/2001, 2472/2001, 2323/2001, 79/2002, 2119/2001, 266/2002, 568/2002, 522/2002, 756/2002, 837/2002, 808/2002, 907/2002, 1112/2002, 1045/2002, 981/2002, 1131/2002, 225/2002, 2023/2002, 308/2003, 279/2003, 3/2003, 171/2003, 105/2003, 723/2003, 611/2003, 363/2003, 666/2003, 710/2003, 1018/2003 y 1053/2003), criterio que ha sido explícitamente compartido por el propio Tribunal Constitucional, en su reciente Sentencia de 2 de junio de 2003 (Sentencia de 108/2003, fundamento jurídico 2). En el presente caso, la parte recurrente no acredita, ni siquiera por la simple manifestación, que procedan de la misma Sección las dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 31 de octubre de 1.984 y 28 de octubre de 1.993, que cita para apoyar su pretensión, ni, tampoco se aduce que sean de la misma Sección Orgánica las dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, asimismo, menciona, de fecha 20 de enero de 1.993 y 19 de noviembre de 1.994, que razonan del mismo modo que la Sentencia que se pretende recurrir en casación. Así las cosas, y un cuando se pueda inferir cuál es la cuestión jurídica controvertida respecto de la que se predica la contraposición o contradicción jurisprudencial, no queda debidamente acreditada, en la fase preparatoria del recurso de casación, la existencia del interés casacional fundado en la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales que exige, como antes se dejó sentado, un criterio interpretativo plasmado en dos Sentencias de un mismo Tribunal frente a otro criterio interpretativo antagónico -en relación con la misma cuestión jurídica- recogido en otras dos Sentencias de diferente Tribunal, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, reiterándose a estos efectos, que las exigencias formales que se predican del escrito preparatorio del recurso están orientadas a constatar si la resolución que se combate es susceptible de ser recurrida en casación, de tal modo que puedan facilitar los elementos de juicio para decidir si en el caso contemplado existe el "interés casacional" que posibilita el recurso, y, por ello, su inobservancia constituye un supuesto de preparación defectuosa en la medida en que no permite apreciar la concurrencia del presupuesto que condiciona la presencia del interés casacional, por lo que lejos de resultar meras formalidades impeditivas o limitativas del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, obedecen a una finalidad -la constatación de los presupuestos a que se subordina el recurso- para cuya consecución resultan no sólo necesarias, sino también proporcionadas, en línea con las exigencias constitucionales plasmadas, entre otras, en las SSTC 216 y 218/98, 170/99 y 111/2000, no siendo posible su subsanación ni a través de un trámite específico, que la Ley no previene, ni aprovechando el recurso de reposición, preparatorio del recurso de queja, ni, tampoco, este último recurso, en la medida en que el "interés casacional" constituye un presupuesto para la recurribilidad, lo que exige su justificación por la parte y su control por el Tribunal "a quo", precisamente, en el momento de la preparación, siendo en el momento de la interposición del recurso cuando, en su caso, y conforme al art. 481.2 LEC 2000, deba acompañarse el texto de las Sentencias que se aduzcan como fundamento de dicho interés, que, por consistir en certificación de las mismas con expresión de su firmeza al tratarse de Audiencias Provinciales, es requisito de difícil cumplimiento en el plazo de cinco días previsto en el art. 479.1 LEC (doctrina aplicada en numerosos Autos de esta Sala resolviendo recursos de queja, como AATS de fecha de 21-1-2003, en recurso 1364/2002, de 28-1-2003, en recurso 1452/2002, de 4-2-2003, en recurso 1451/2002, de 11-2-2003, en recurso 1481/2002, de 25-2-2003, en recurso 1131/2002, de 11-3-2003, en recurso 193/2003, de 18-3-2003, en recurso 1295/2002, de 25-3-2003, en recurso 195/2003, de 1-4-2003, en recurso 296/2003, de 8-4-2003, en recurso 340/2003, de 22-4-2003, en recurso 285/2003, de 29-4- 2003, en recurso 394/2003, de 6-5-2003, en recurso 393/2003, de 13-5-2003, en recurso 260/2003, de 20-5-2003, en recurso 360/2003, de 27-5-2003, en recurso 425/2003, de 3-6-2003, en recurso 358/2003, de 10-6-2003, en recurso 533/2003, de 17-6-2003, en recurso 433/2003, de 24-6-2003, en recurso 410/2003, de 1-7-2003, en recurso 405/2003, de 8-7-2003, en recurso 735/2003, de 15-7- 2003, en recurso 327/2003, de 31-7-2003, en recurso 558/2003, de 16-9-2003, en recurso 908/2003 y de 30-9-2003, en recurso 615/2003, entre los más recientes, sobre la acreditación de la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo en la fase preparatoria del recurso de casación; y de 21-1-2003, en recurso 1224/2002, de 28-1-2003, en recurso 1393/2002, de 4-2-2003, en recurso 1403/2002, de 11-2-2003, en recurso 1430/2002, de 25-2-2003, en recurso 940/2002, de 11-3-2003, en recurso 1355/2002, de 18-3-2003, en recurso 94/2003, de 25-3-2003, en recursos 248/2003 y 780/2002, de 1-4-2003, en recurso 268/2003, de 8-4-2003, en recurso 132/2003, de 22-4-2003, en recurso 267/2003, de 29-4-2003, en recurso 149/2003, de 6-5-2003, en recurso 351/2003, de 20-5- 2003, en recurso 63/2003, de 27-5-2003, en recurso 370/2003, de 3-6-2003, en recurso 446/2003, de 10-6-2003, en recursos 333/2003 y 171/2003, de 24-6-2003, en recurso 460/2003, de 1-7-2003, en recurso 421/2003, de 8-7-2003, en recurso 723/2003, de 15-7-2003, en recurso 611/2003, de 31- 7-2003, en recurso 363/2003, de 16-9-2003, en recurso 666/2003, de 23-9-2003, en recurso 710/2003 y de 30-9-2003, en recurso 1018/2003, entre los más recientes, sobre la acreditación de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias en la fase preparatoria del recurso de casación). En consecuencia, tal y como ha precisado esta Sala (vid. AATS 20 y 27-11-2001), se trata de un requisito que no cabe subsanar después de precluído el plazo para la preparación del recurso, pues de admitirse esa posibilidad se estaría atribuyendo a la subsanación de los defectos procesales un alcance excesivo, desvirtuando en sí misma la finalidad de los presupuestos procesales, entre los que se encuentra el ejercicio de los derechos en el proceso dentro de los plazos establecidos por el legislador (cf. SSTC 311/85, 1/8916/92, 41/92 y 29/93), respecto de los cuales éste ha establecido como principio general su improrrogabilidad (arts. 132, 134 y 136 de la LEC 1/2000).

3. - Y por lo que se refiere al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la parte recurrente, en su escrito preparatorio, alega la vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida en las Sentencias de fecha 5 de mayo de 1.989, 27 de abril de 1.994 y 5 de marzo de 1.998. La doctrina que se quiere extraer de estas Sentencias serviría, a su juicio, para interpretar correctamente los arts. 3, 7 y 394 del Código Civil y 7, 17.2 y 18.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal, que se denuncian como infringidos, al entender la Sentencia recurrida que toda afección a los elementos comunes, en beneficio exclusivo de un copropietario, requiere el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios cuando, al parecer del recurrente, la denegación de la autorización por parte de aquélla supone un abuso de derecho, dada la nimiedad de afección a los elementos comunes de las obras por ella pretendida -por afectar sólo al subsuelo en una profundidad de 50 cms. bajo el suelo de la lonja de su propiedad, sin incidir, por lo tanto, en el resto del subsuelo de los elementos comunes del edificio, ni, tampoco, alterar la configuración de los mismos en lo referente a su estética y seguridad- y el beneficio que, con su ejecución, obtenía la propia Comunidad. A tales efectos, y en lo que respecto a la acreditación del interés casacional se refiere, en su escrito preparatorio, la parte recurrente cita la Sentencia de esta Sala, de fecha 5 de marzo de 1.998, que admite la realización de obras de carácter inócuo respecto a los elementos comunes materiales y elementos comunes estéticos, la Sentencia, también de este Tribunal, de fecha 27 de abril de 1.994, que admite la apertura de una puerta de emergencia, para caso de incendio, en el tabique que separa la nave propiedad del demandante con comunicación con el pasillo que va a la escalera del edificio y la Sentencia de este mismo Tribunal, de fecha 5 de mayo de 1.989 que admite la legalidad de las obras efectuadas por un comunero consistentes en la colocación de una rejilla a nivel del suelo del patio interior para que sirva de respiradero al sótano y de un aparato de aire acondicionado mediante la apertura de un hueco en la pared o muro de la vivienda, por considerarlas obras menores. Así las cosas, en el supuesto examinado, el recurso de casación se ha preparado correctamente, pues articulado por la vía del interés casacional previsto en el art. 477.2, 3º de la LEC 2000, cauce adecuadamente escogido por la parte recurrente, y denunciada la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aquélla cita, en su escrito preparatorio, tres Sentencias de esta Sala que, aunque no vengan referidas a supuesto sustancialmente idéntico al examinado -requisito éste que no cabe exigir cuando se alegue vulneración a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues lo relevante, en estos casos, es la oposición a la misma-, la doctrina jurisprudencial que en ellas se contiene atañe directamente a la cuestión discutida en el pleito, indicando aún cuando lo fuera de forma concisa -pero en la medida estrictamente imprescindible para comprobar la concurrencia del presupuesto al que se condiciona la recurribilidad de la resolución, a saber, el interés casacional que representa la oposición a la jurisprudencia de esta Sala-, cómo y en qué sentido ha sido vulnerada su doctrina por la resolución recurrida, facilitando de esta manera a la Audiencia los elementos de juicio necesarios para que ésta pudiera apreciar, ya en la fase de preparación del recurso, la concurrencia del presupuesto que condiciona la presencia del interés casacional, razón por la que debe entenderse cumplidos los presupuestos legalmente exigidos por los arts. 477.2, 3º y 479.4 de la nueva LEC y, en consecuencia, tenerse por preparado el recurso de casación anunciado contra la Sentencia dictada por la Audiencia, con el subsiguiente acogimiento del recurso de queja que nos ocupa.LA SALA ACUERDA

ESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de D. Francisco, contra el Auto de fecha 16 de diciembre de 2002, que se deja sin efecto, por el que la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Tercera) denegó tener por preparado recurso de casación contra la Sentencia de 21 de noviembre de 2002, debiendo comunicarse este Auto a la referida Audiencia para que continúe la tramitación de dicho recurso, a la que se le devolverá el rollo de apelación núm. 104/2002.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.