ATS, 30 de Diciembre de 2003
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:2003:13771A |
| Número de Recurso | 3503/2001 |
| Procedimiento | Inadmisión de Recurso de Casación |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil tres.I. ANTECEDENTES DE HECHO
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- Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera), se dictó Sentencia el 3 de mayo de 2001, en el rollo 123/2000, en incidente de modificación de medidas número 195/99 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Guernica, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús Luiscontra la Sentencia de fecha 9 de junio de 2000.
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- Mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2001 se instó la preparación de recurso de casación por la parte demandada Dª Melisaal amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, dictándose Auto de fecha 7 de junio de 2001 por la que se tenía por preparado el recurso de casación, confiriéndose a la parte recurrente el plazo de veinte días para que interpusiera el recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 481.1 de la LEC 2000.
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- Por medio de escrito de fecha 6 de julio de 2001 la parte recurrente interpuso recurso de casación, dictándose Providencia de 3 de octubre de 2001 por la que se tuvo por interpuesto el recurso de casación, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 9 de octubre de 2001.
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- El Procurador D. Jacinto Gómez Simón, en nombre y representación de D. Jesús Luis, presentó escrito ante esta Sala el 2 de noviembre de 2001, personándose en concepto de parte recurrida, no habiendo comparecido la parte recurrente; asimismo obra escrito del Ministerio Fiscal, en base a lo previsto en el art. 480.2 LEC 2000, oponiéndose a la admisión del recurso
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez
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- El art. 483.2 LEC 2000, en su apartado 1º dispone que procederá la inadmisión del recurso de casación si, pese a haberse tenido por preparado el recurso, éste fuere improcedente, por no ser recurrible la sentencia o por cualquier defecto de forma no subsanable en que se hubiere incurrido en su preparación, añadiendo en el apartado 4 que si la Sala entendiere que concurre alguna de las causas de inadmisión, dictará auto declarando la inadmisión del recurso de casación y la firmeza de la resolución recurrida, siendo innecesario el trámite de puesta de manifiesto a que se refiere el art. 483.3 LEC 2000 al haber comparecido ante este Tribunal únicamente la parte recurrida, que, a diferencia del Ministerio Fiscal, ni siquiera se opuso a la admisión del recurso, careciendo, por tanto, de interés legítimo en formular alegaciones a las causas de inadmisión que pudieran apreciarse, según reiterado criterio de esta Sala (cfr. AATS, entre otros de 29 de enero de 2002, 18 de marzo de 2003 y 4 de noviembre de 2003, en recursos 1551/2001, 403/2002 y 2747/2001).
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- En el presente supuesto se pretende el recurso de casación respecto de una sentencia dictada en un procedimiento instado para la modificación de una medida adoptada en un precedente juicio de divorcio, según se deduce de las actuaciones. Siendo así, se debe afirmar que tal sentencia no es recurrible en casación, puesto que por la propia dicción del art. 477.2 LEC 2000, en cuanto establece que serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, se excluyen de entrada aquellos supuestos en que la sentencia de apelación no pone fin a una verdadera primera instancia, lo que concurre en este caso, pues resulta imposible atribuir a la resolución que se recurre la condición de una verdadera sentencia de segunda instancia, y ello porque la propia LEC 2000 distingue entre "apelación" y "segunda instancia", limitada esta última a los casos en que se pone fin a la primera, tras la tramitación ordinaria del proceso (art. 206.2-3ª LEC 2000), apareciendo la modificación de medidas en la nueva LEC concebida y regulada como una cuestión incidental, a resolver por Auto, según establece el art. 771.4 LEC 2000 que, aunque referido a "Medidas Provisionales", resulta de aplicación por expresa remisión del art. 775.2 del mismo cuerpo legal, relativo a "Medidas Definitivas", sin que la referencia al art. 771 pueda entenderse como un mero error material o errata, pues no ha sido objeto de rectificación en las Correcciones aparecidas en el BOE de 14 de abril y en el de 28 de julio de 2001 y, además, la redacción del art. 775.2 actual era idéntica en el precepto equivalente del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de octubre de 1998 (véase el art. 777.2, con remisión entonces al art. 773), e igualmente idéntico era el art. 775.2 del Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de fecha 26 de diciembre de 1997, sin que se calificase en el "iter" legislativo tal remisión de equivocada; es más, en el Informe al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sesión de 11 de mayo de 1998, de modo explícito "se considera también acertada la previsión recogida en el artículo 775, actualmente prevista en el artículo 91 del Código Civil, sobre la posibilidad de modificar las medidas definitivas siempre que variaran sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas o acordarlas, resultando igualmente razonable que el trámite para la modificación de las medidas sea el del artículo 771 o el del artículo 776, en función de que la petición se haga o no de común acuerdo". La conclusión es obvia, el Legislador, con mayor o menor acierto, pero en todo caso expresamente, ha configurado la modificación de las Medidas definitivas, por variación de las circunstancias y a solicitud de uno de los cónyuges, como "cuestión incidental" a resolver mediante Auto y, por ende, excluida al acceso a la casación, que es a los únicos efectos para los que se está examinando ahora el reiterado art. 775.2 LEC 2000, inciso primero, por esta Sala. Por otra parte es preciso significar que bajo la vigencia de la LEC de 1881, ni siquiera las sentencias que resolvían sobre la nulidad matrimonial, el divorcio o la separación eran susceptibles del recurso de casación, con la salvedad del que pudiera presentar el Ministerio Fiscal en interés de la ley (Disposición Adicional quinta, apartado y, de la Ley 30/1991, de 7 de julio), por lo que no puede tampoco sorprender que en el régimen de la nueva LEC 2000 no quepa el acceso a la casación de las resoluciones relativas a Medidas provisionales o definitivas, siendo irrelevante la forma de la resolución recaída, Auto o Sentencia, pues lo que determina la irrecurribilidad son las razones a que se ha venido haciendo consideración, plasmadas ya en numerosos Autos dictados por esta Sala al resolver recursos de queja (así, entre otros, los de 5 y 19 de noviembre de 2002 y 4 de febrero de 2003, recursos 1736/2001092/2002, 539/2002, 967/2002 y 1297/2002).
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- En consecuencia procede inadmitir el recurso y declarar firme la Sentencia, sin que sea preciso efectuar especial pronunciamiento sobre costas, todo ello de conformidad con el art. 483,4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado explícita que contra este Auto no cabe recurso alguno.LA SALA ACUERDA
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª Melisa, contra la Sentencia, de fecha 3 de mayo de 2001, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera).
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, que la notificará a las partes, llevándose a cabo la notificación por este Tribunal únicamente a la parte recurrida comparecida, así como al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
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ATS, 20 de Enero de 2004
...respecto de las causas de inadmisión que pudieran apreciarse (así, entre otros, AATS de 29 de enero de 2002, 18 de marzo de 2003 y 30 de diciembre de 2003, en recursos 1551/2001, 403/2002, 2747/2001 y En consecuencia procede inadmitir el recurso y declarar firme la Sentencia, no efectuándos......